Elektrik Faturalarındaki TRT Payı: Yanlış Uygulanan Bir Kanun Değişikliği

Elektrik Faturalarındaki TRT Payı - Uygulama ve Hukuki Değerlendirmemiz

Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunun gelirlerinin önemli bir kısmı elektrik enerjisi hasılatından alınan paydan oluşmaktadır. Bu gelirin hangi şartlarda ve hasılatın hangi oranda olacağına ilişkin hükümler, 3093 sayılı Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Gelirleri Kanunu (kısaca TRT-GK) kapsamında düzenlenmiştir. TRT-GK m. 4’e göre nihai tüketiciye elektrik enerjisi satışı yapan lisans sahibi tüzel kişiler, elektrik enerjisi satış bedelinin yüzde ikisi tutarındaki payı faturalarında ayrıca göstermek ve bu kapsamdaki bedelleri Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna intikal ettirmek zorundadırlar. Bu yüzde 2'lik TRT payının toplam enerji faturası içindeki payının yaklaşık olarak 700-800 milyon lira civarında olduğunu da belirtmiştir.

Elektriğin kullanılmadığı bir üretim alanını düşünmek mümkün değildir. Sanayi veya hizmet sektörü açısından alınan pay ne kadar az olursa olsun bu üretim maliyetlerinin yükselmesi sonucunu doğuracaktır. Kanun koyucu, bu girdi maliyetindeki artışın Türk üreticilerinin uluslararası piyasalarda rekabet güçlerinin azalmasına neden olabileceğini açıkça ifade etmiştir. Nihayetinde bu girdi maliyeti, bu ürünü satın alan tüketiciler (yani nihai tüketiciler) tarafından üstlenilmektedir. Böylece nihai tüketiciler hem kendi tükettikleri elektrik için hem de üretim zincirinde kullanılan elektrik için TRT payını ödemek zorunda kalmaktadırlar.

TRT payının kimin tarafından ödeneceği hem idarî hem adlî yargı yolunda dava konusu olduğu halde, hiçbir şekilde kararların gerekçesinde bu konuda belirleyici unsur olan “nihai tüketici” kavramının tartışılmamış olması büyük bir eksikliktir.

İncelemezin sonucu olarak şunu ifade edebiliriz ki, elektrik piyasası açısından sanayiciye, üreticiye, ticarî işletmelere, serbest meslek sahiplerine satılan elektrik, malların üretilmesinde veya hizmetin sunulmasında bir girdi olduğundan nihai olarak tüketilmemiş olacaktır. Dolayısıyla da bu tür elektrik satışlarından da TRT payı alınması hukuken mümkün değildir.

Bu konuda yayımladığımız makaleler için bkz.:

1) Akademik makale olarak:

Hamdi PINAR: Elektrik Satışları Üzerinden Alınan %2’lik TRT Payının Hesaplanmasının Hukukî Yönden Değerlendirilmesi, (Doç.Dr. Haluk Konuralp’a Armağan, C. III, Ankara 2009, s. 773-793, Yetkin yayınevi).
https://rapidshare.com/#!download|362|441280167|Hamdi_PINAR-_TRT_Payi-Konuralp_e_Armagan.pdf|2222

2) Global Enerji Dergisinde çıkan kısa bir özet:

Elektrik Faturalarındaki TRT Payı: Hukukî Açısından Bir Değerlendirme

http://www.globalenerji.com.tr/hab-23000202-119,59@2300.html

Vizesiz Avrupa - Almanya Davasını Geri Çekecek mi, Devam mı Edecek?

Vizesiz Avrupa yolunda çok önemli bir dava... Berlin Yüksek İdare Mahkemesi (istinaf mahkemesi) yaptığı başvuruda Türklerin, pasif hizmetin serbest dolaşımından ve özellikle Almanya'daki aile/akraba ziyaretlerinin bile hizmetin serbest dolaşımı kapsamında pasif hizmetten yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin Avrupa Birliği Adalet Divanına yaptığı başvurusu bulunmaktadır. 2009'da verilen Soysal davasında bir gecede tavır değişikliğine giden  AB Komisyonu temsilcisine Mahkeme başkanının, "Acaba gece gökten bir vahiy mi geldi de böyle tam da zıt bir görüşü ertesi günü savunuyorsunuz" diye eleştirmişti. Eğer böyle bir çark etme ABAD tarafından da yapılmazsa -bu da kendi saygınlığına gölge düşürmesi demektir- bu davanın sonucu Türklerin lehine çıkacağı aşikardır. Bundan dolayı Almanya davayı heran geri çekilebilir. Geri çekilmede ABAD tarafından gerekçeli karar yer almamaktadır.
ABAD, çok yeni olarak kendi web sayfasını yeniledi ve karar şablonlarında bazı değişikler yaptı. Hukuken Alman dilinde "Entfallen, Entfällt" (not applicable) kavramları davanın düşmesi halinde kullanılır. ABAD, yeni şablon sayfalarında Entfällt kullanmaya başlamış. İngilizce karşılık olarak "Nil" (boş) kavramını kullanmış. Bu durumda Almanca Duden Sözlüğündeki manalarının hiçbirinde yer almayan ve "boş" anlamına gelme anlamına gelecek şekilde, yani henüz raporlar gelmemiş ve karar verilmemiş şekilde hiç de doğru olmayan Entfällt kavramı tercih edilmiş oluyor. Bundan dolayı davanın halen sürdüğü ama henüz başlangıç esnasında olduğu yönde bir tespit yapmamız daha doğru olur. Herhalükârda bu dava ile, devam da edilse geri de çekilse, Türkler için vizenin hukuksuzluğu yönünde yeniden teyit olacak bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Başvuru metni ve davanın düşürülmesine ilişkin bilgi notu için bakınız:

Reference for a preliminary ruling from the Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Germany) lodged on 11 May 2011 - Leyla Ecem Demirkan v Federal Republic of Germany

(Case C-221/11)

Language of the case: German

Referring court

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg

Parties to the main proceedings
Applicant: Leyla Ecem Demirkan
Defendant: Federal Republic of Germany
Questions referred
1.    Does the passive freedom to provide services also fall within the scope of the concept of freedom to provide services within the meaning of Article 41(1) of the Additional Protocol to the Agreement establishing an Association between the European Economic Community and Turkey of 23 November 1970 ¹ (Additional Protocol)?
2.    In the event that the first question is answered in the affirmative: does the protection of the passive freedom to provide services under the law on the Association Agreement, specifically pursuant to Article 41(1) of the Additional Protocol, also extend to Turkish nationals, who - like the claimant - do not wish to enter the Federal Republic of Germany in order to receive a specific service, but for the purposes of visiting relatives for a stay of up to three months and rely on the mere possibility of receiving services in the Federal territory?
____________
¹ - OJ 1972, L 293, p. 4 (no official translation published in English).
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=112578&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=336790

Rating ve Haksız Rekabet-Rekabet Formu e-Dergisi, Aralık 2009, sa. 54, s.7-9

RATİNG VE HAKSIZ REKABET

Yard.Doç.Dr. Hamdi PINAR, LL.M.

Bilkent Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi 

A. Genel Olarak

Medya sektörünün finans kaynağı, reklam gelirleridir. Reklam pazarında harcanan para dünya çapında 403,6 Milyar USD olurken, sadece Almanya’da 2008 yılında reklam harcamaları 30 Milyar Euro’dur. Türkiye’de ise Reklamcılar Derneği, sektörün gerçek büyüklüğünü 2005 yılında 3 milyar TL civarında olduğunu tahmin etmektedir. Türkiye’deki reklam pastasının bir kısmı 23 ulusal, 16 bölgesel ve 212 yerel düzeyde televizyon yayını yapan toplam 251 yayıncı kuruluş tarafından paylaşılmaktadır.

Televizyon kanallarının reklam pazarındaki payının belirlenmesinde en etkin araç rating ölçümleridir. Reklam verenler hedef aldığı kitleye ulaşmak için bu ölçümleri dikkate almak zorundadırlar. Çünkü reklamın değişik işlevleri bulunmakla birlikte bunların başında tüketiciyi bilgilendirme işlevi gelmektedir. Aynı zamanda reklam bir rekabet unsurudur ve piyasaya girişte, fiyatları düşürmekte ve tüketici refahını artırmakta kullanılan bir araçtır. 2001 yılında verdiği Gourmet kararında Avrupa Topluluğu Adalet Divanı reklamların, pazara girme ve pazarı etkileme işlevini de açıkça tanımıştır (Bkz. Hamdi Pınar, Reklam Hukukunun Esasları, Prof. Dr. Turgut Akıntürk’e Armağan, İstanbul 2007, s.515 vd.).

B. Rekabet Kurulu Kararı

Günümüzde rating ölçümlerinin inanırlılığı üzerinde tartışmalar sık sık gündeme gelmektedir. Hatta bu alanda usulsüzlükler ve yanlış ölçümler yapılarak hâkim durumun kötüye kullanıldığı yönünde bir şikayet Rekabet Kurulu’nun önüne gelmiştir. Ancak Kurul, 02.11.2009 tarihli kararıyla soruşturma açılmaması yönünde bir görüş benimsemiştir. Bunun gerekçesi olarak, özellikle iddiaların ispat edilememesi gösterilmiştir. Zira AGB tarafından tercih edilen usul ve araçların yeterliliği mahfuz olmak şartıyla izleme ölçümlerinde yapmış olduğu yanlış ve ölçüm ve usulsüzlükler yoluyla şikayetçi TRT Genel Müdürlüğü’nün faaliyetlerinin zorlaştırıldığına dair bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Bununla birlikte Kurul, TİAK’ın, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde zikredilen belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama etkisini doğurabilecek nitelikte bir teşebbüs birliği olduğunu belirtmiştir.

Rekabet Kurulu, şimdilik TİAK ve AGB Türkiye arasında uzun süreli anlaşma yapılması suretiyle rekabet hukuku açısından soruşturma açılmasına gerek duymadığını bildirmekle birlikte önümüzdeki süreçte nelerin yapılacağı konusunda görüşlerini ortaya koymuştur. Bunlar:

1. Tereddütleri giderici değişikler yapılmalıdır.

Kurul, mevcut yapıya ilişkin olarak var olan tereddütleri giderici değişikliklerin yapılarak gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 90 gün içinde Kurum’a tevsik edilmesini; aksi takdirde TİAK’ı oluşturan teşebbüs ve teşebbüs birlikleri hakkında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağını belirtmiştir.

2. İhale sisteminin yeninden gözden geçirilmesi gerekmektedir.

Mevcut ihale sürecinin devam ettirilmesi durumunda Kurul, IAA ve TİAK hakkında 4054 s. Kanun kapsamında işlem başlatılacaktır. Yeni ihale konusu ise, TİAK’ın yapısındaki sakıncaların ortadan kalktığının Kurul tarafından tespit edilmesinden sonra ele alınacaktır.

3. İhalelerin rekabetçi bir yapıda olması gereklidir.

4054 s. Kanun m. 9/3’ün verdiği yetkiye dayanarak Kurul, televizyon izleme ölçümü hizmetlerinin temini için yapılacak ihalelerin rekabetçi bir yapıda olması, sağlayıcı ile yapılacak anlaşmanın ise ölçüm piyasasını yeni girişlere kapatmayacak şekilde makul bir süre için yapılması gerektiğini düşünmektedir.

Bu hususlara ilişkin görüş yazısının gönderilerek IAA ve TİAK yönetimine bildirilmesi için Kurul Başkanlığın görevlendirilmesine karar verilmiştir.

Böylece, şu an için rekabet ihlâli söz konusu olmamakla birlikte, Kurul’un gördüğü sakıncalar giderilmediği takdirde yeniden konunun Kurul’un önüne gelmesi muhtemeldir. Önümüzdeki süreçte atılacak adımlar rekabet hukuku açısından belirleyici olmakla birlikte mevcut durumda rekabet hukuku açısından bir ihlâl olduğu gerekçesiyle müdahale edilmesini gerektirecek bir durum söz konusu değildir.

C. Haksız Rekabet Hukuku Açısından Rating

Rating tartışmalarında, bu konulara ilişkin en önemli bir araç olan haksız rekabet hukuku hiç gündeme gelmemiştir.. Eğer iddia edildiği gibi bu ölçümlerde gerçek veriler saptırılarak bir veya birden fazla medya aracının oranı gerçek oranından daha yüksek gösteriliyorsa ortada tipik bir haksız rekabet hali söz konusudur.

Türk hukukunda haksız rekabet, Ticaret Kanunu’nun 56 vd. maddelerinde düzenlemiştir. TK m. 56’da haksız rekabetin tanımı yapılmış ve m. 57’de dürüstlük kuralını ihlâl eden hâller örnekseme yoluyla sayılmıştır. Bu husus, Türk hukuk literatüründe ve içtihadında tartışmasız kabul edilmektedir.

TK m. 56: "Haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suistimalidir."

Haksız rekabetin ne olduğunu tanımlayan TK m. 56 genel bir hüküm olmakla birlikte doğrudan uygulama alanı bulan bir hükümdür. Bu hükme göre haksız rekabetin mevcut olup olmadığı iki maddî şartın varlığına bağlıdır. Bunlar:

(1)         İktisadî rekabet çerçevesi içinde bir eylemin (işlem veya davranış) meydana gelmesi

ve

(2)         Bu eylemin dürüstlük kuralını ihlâl etmesi

Reklamların iktisadî bir rekabet çerçevesinde bir eylem olduğu konusunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Reklamların yönlendirilmesinde etkin olan rating ölçümlerinin de iktisadî rekabet çerçeve içerinde olduğu açıktır. Bu açıdan pazara girmede ve rekabet ortamında en önemli araç olan reklamları yönlendirmeye ilişkin ölçümler ile haksız rekabetin ilk şartı da gerçekleşmiş olmaktadır.

İktisadî bir rekabet çerçevesinde bir eylem için rekabet ilişkisinin bulunup bulunmadığının araştırılmasına ihtiyaç yoktur. Zira Türk hukukunda hâkim görüşe göre, haksız rekabetten söz edebilmek için fail ile mağdur arasında bir rekabet ilişkisinin bulunması şart değildir.

TK m. 57’de düzenlemiş olan özellikle rating ölçümleri açısından uygulama alanı bulacak olan bend 3’deki düzenlemedir. Bu hükme göre:

“kendi şahsi durumu, emtiası, iş mahsulleri, ticari faaliyeti veya ticari işleri hakkında yanlış veya yanıltıcı malumat vermek veyahut; üçüncü şahıslar hakkında aynı şekilde hareket etmek suretiyle rakiplerine nazaran onları üstün duruma getirmek”

dürüstlük kuralını ihlâl eden bir davranış olduğu için haksız rekabet ortaya çıkacaktır. Nitekim Rekabet Kurulu 02.11.2009 tarihli kararında, TİAK’ın, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama etkisini doğurabilecek nitelikte bir teşebbüs birliği olduğunu vurgulamıştır. O halde haksız rekabet açısından da TİAK ve AGB Türkiye, TK m. 57/b.3’deki ikinci cümledeki geçen üçüncü şahıs olarak kabul edilmesi gerekir.

Rating ölçümleri ortaya koyduğu sonuç açısından doğruluğu veya yanlışlılığı ispat edilebilecek bir malumat, yani bilgi içerir. Bu bilgi televizyon kanallarının izlenmesi hakkında olup hedef alınan kitle ise reklam verenlerdir. Eğer bu bilgi yanlış ise veya hedef aldığı kitleyi yanıltıcı nitelikte ise haksız rekabet ortaya çıkar. Zira rating ölçümü yapanlar, gerçek olmadığı halde rating oranlarını yüksek gösterdikleri televizyon kanallarını diğer rakip kanallara nazaran üstün duruma getirdiklerinden haksız rekabet yol açmışlardır.

Haksız rekabet söz konusu olduğunda haksız rekabete maruz kalan kişi, yani televizyon kanalları, tecavüzcünün kusuru aranmaksızın bunun tespiti, meni ve haksız rekabet sonucu oluşan maddî durumun ortadan kaldırılması davasını açabilirler. Ayrıca rating ölçümü yapan firma aleyhine de, eğer kusur (kast veya ihmal) varsa ayrıca tazminat davası açabilir. Böyle bir durumda mahkeme tarafından oluşturulacak bilirkişi heyeti, olayın her yönünü tespit ederek gerçek durumu ortaya çıkaracaktır. Bu kapsamda iki konunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Birincisi, rating ölçümleri ile ilan edilen oranlarının gerçeği yansıtıp yansıtmadığıdır. İkinci olarak da bu ölçümler için başvurulan kişilerin tercihleri ile toplumun tercihlerinin benzer yönde olup olmadığıdır. Eğer ilk konuda bir sorun bulunmadığı takdirde, ikinci konunun araştırılmasında sadece bilirkişi heyetinin görüşü yeterli olmayacaktır. Bu yöndeki bir araştırma için anket yolu ile piyasa araştırması yapan şirketlerden yararlanmak mümkündür. Biraz pahalı bir yönetim olmasına rağmen Almanya’da haksız rekabet hukukunda sıkça başvurulan bir yoldur. ATAD kararlarında da olayın özelliği gerektirdiği takdirde bu yönetimin tercih edilebileceği belirtilmektedir. Daha kapsamlı bir piyasa araştırması ile toplumun genel eğilim ve rating ölçümlerini karşılaştırmak mümkün olabilecektir. Böylece elde edilen sonuçlara göre haksız rekabet olup olmadığı daha sağlıklı bir şekilde değerlendirilebilecektir.

Rekabet hukuku ve haksız rekabet hukuku piyasada dürüst/haklı rekabet kurallarının işlemesi açısından bir madalyonun iki yüzü gibidir. Birinde piyasalardaki ihlâllere ilgili kurumu aracılığı ile doğrudan devlet müdahale ederken; diğerinde bireysel hak arama yoluyla mahkemeler kanalıyla müdahale edilmektedir. Rating konusunun haksız rekabet çerçevesinde tartışılabilmesi için bu konuda sadece her şeyi başkasından bekleyen yayıncı kuruluşların bizzat hak arayarak bu alandaki tartışmaları belki de sona erdirecek bir girişimde bulunmaları gereklidir.

14.03.2005 tarihli Dünya Gazetesindeki Makalemiz: Enerji(uyarıcı etkili) İçecekleri 2

Gümrük Birliği'nde katkılı gıda maddelerinin ve içeceklerinin ticareti

Dünya Gazetesi
14/03/2005


AB hukukunun önemli bir özelliği, bir nevi içtihatlar hukuku olmasıdır. Bu nedenle Avrupa Toplulukları Mahkemesi'nin (ATM) içtihatları, hukuki açıdan yol gösterici bir rol oynamaktadır. Bu yazımız önceki yazımızın (DÜNYA Gazetesi, 27.01.2005) devamı niteliğindedir. Orada Gümrük Birliği'nde malların serbest dolaşımı konusuna ve karşılıklı tanıma ilkesine ana hatlarıyla değinmiştik. Bugünkü ve bir sonraki yazımızda yine bu çerçevede kalmak kaydıyla kısaca ATM'nin temel içtihatlarına değindikten sonra son günlerde sürekli olarak ülkemizde de gündeme gelen katkılı (özellikle besleyici besin/vitamin katkılı) gıda ve içecekler hakkındaki kararlara değineceğiz.
ATM'nin temel içtihatları
Malların serbest dolaşımına ilişkin olarak ATM'nin üç temel içtihadı, bu alanda mihenk taşı niteliğindedir ve artık sayıları yüzlerle ifade edilen diğer kararlardaki sonuçlara da bu kararlardaki prensipler dikkate alınarak ulaşılır. 1974 yılında Dassonville kararında Gümrük Birliği'nde eş etkili tedbirler geniş bir üslupla formüle edilmiş, 1979'da Casis de Dijon kararıyla Dassanville-formülünün çerçevesi belirlenmeye çalışılmış ve 1993'deki Keck kararıyla da ATM, bu alandaki kararlarını tekrar gözden geçirerek, ilgili maddelerin uygulama alanını sınırlandırmaya çalışmıştır.
Dassanville ve Cassis de Dijon içtihatları
Dassanville kararında ATM'ye göre üye devletlerde ticareti düzenleyen ulusal bir hüküm, topluluk içi ticareti (yani topluluk üye devletleri arasındaki ticareti) doğrudan veya dolaylı, gerçek veya potansiyel olarak engellemeye elverişli ise, eş etkili tedbir olarak kabul edilir. Cassis de Dijon içtihadı olarak adlandırılan yeni bir içtihadında ATM, bu geniş formülü daraltmıştır. Bu kararla eş etkili tedbirlerin aşağıdaki şartlar altında malların serbest dolaşımını engellemeyeceği kabul edilmiştir:
(1) Herhangi bir fark gözetmeden uygulanan bir tedbir olması lazımdır,
(2) Bu tedbir topluluk tarafından ortak bir politika benimsenip bir uyumlaştırmanın yapılmadığı bir alanda uygulanmalıdır,
(3) "Zorlayıcı gerekliliklerden" birinin bulunması şarttır, ve
(4) Bu tedbirler "zorlayıcı gerekliliklere" uygun mecburi bir tedbir olmalıdır.
ATM'ye göre bu "zorlayıcı gerekliliklerin" başlıcaları: Etkili bir vergi denetimi, kamu sağlığının, tüketicinin ve dürüst ticari münasebetlerin korunmasıdır (bu sonuncuyla aslında haksız rekabet hukuku çerçevesinde yapılmış olan düzenlemeler kastedilmektedir). ATM'nin sonraki kararlarında "zorlayıcı gereklilikler" olarak şunlar da kabul edilmiştir: Çevre korunması, kültürel amaçlar, medya çeşitliliğinin muhafazası, kamu telekomünikasyon ağının usulüne uygun işletilmesi, sosyal güvenlik sisteminin mali dengesinin muhafazası.
Cassis de Dijon içtihadı manasında "zorlayıcı gereklilikler" ancak meşru olarak kabul edilen hedeflere ulaşmak için alınan tedbirler, bu hedefe ulaşmada elverişli, zorunlu ve ölçülü olduğunda dikkate alınır.
"Zorlayıcı gerekliliklerin" sınırını tayinde, ölçülülük ilkesi yanında Cassis de Dijon içtihadı ile, malların serbest dolaşımında "menşe ülke" veya "karşılıklı tanıma" olarak adlandırılan temel bir kural daha kabul edilmiştir.
Keck içtihatı
Dassonville ve Cassis de Dijon içtihatlarına dayanılarak ön karar için yapılan başvuru yığınlarından kurtulmak isteyen ATM, Keck içtihadına konu olan olayı dikkate alarak -önceki kararların aksine- malların serbest dolaşımını düzenleyen ve miktar kısıtlamaları ile eş etkili tedbirleri yasaklayan Avrupa Toplulukları Antlaşması (ATA) m. 28'in uygulama alanını daraltmıştır. Bu kararda ATM, "belli satış/sürüm usulünü" sınırlayan veya yasaklayan, ulusal ve ithal mallara eşitlikle uygulanan tedbirleri ihtiva eden milli hükümlerin uygulanması, eğer ithal ve yerli malları hukuken ve fiilen aynı tarzda etkiliyorsa malların serbest dolaşımını düzenleyen hükme aykırı olmadığı görüşü benimsemiştir.
Keck içtihadına göre, şu şartların varlığı halinde malların serbest dolaşımı ihlal edilmiş olmaz:
(1) Belli satış/sürüm usulünün yasaklanmış veya sınırlandırılmış olması,
(2) Yerli ve ithal mallar açısından bu tedbirlerin herkes için geçerli olması, yani uygulamada her hangi bir ayırımcılığın olmaması,
(3) Bu tedbirlerin, ithal ve yerli malları hukuken ve fiilen aynı tarzda etkiliyor olması, yani dolaylı bir şekilde ithal edilen malların yerli pazara girişi kapatılmamış veya yerli mallara nazaran sıkı bir şekilde engellenmemiş olması lazımdır.
Katkılı gıdalar ve içeceklere yetkili makamlarca verilen izin ve bunun usulüne ilişkin kararlar
Eğer üye ülkelerin birinde katkılı gıdalar ve içeceklerin piyasaya sürülmesinde yetkili makamlardan izin alma şartı getirilmişse, bu izin sürecine ilişkin usulün, belli şartları taşıması halinde topluluk hukuku ile uyumlu olduğu kabul edilmektedir. Aksi takdirde malların serbest dolaşımı sınırlandırılmış olur. ATM'nin içtihatlarına (C-344/90 ve C-24/00) göre bu şartlar şunlardır:
(1) Öncelikle, başvuru sahibinin ulusal düzeyde kabul edilen katkı maddelerinin listesine kendi katkı maddesinin alınmasını mümkün kılan bir usul olmalı ve izin için gerekli olan başvurunun içeriği ilgili makamları da bağlayacak şekilde açıkça ilan edilmelidir,
(2) Bu usulün süreci kolayca başlatılabilecek şekilde olmalı ve uygun/ölçülü bir zaman içinde de bu süreç tamamlanabilmelidir,
(3) Başvurunun reddi halinde bu kararın mahkeme yoluyla iptal ettirilebilmesi yolu açık olmalıdır,
(4) Katkı maddesi, ancak halkın sağlığı/kamu sağlığı için tehlikeli bir riski gerçekten taşıması söz konusu olduğunda reddedilebilir.
İtalya Hakkındaki Karar (C-270/02):

ATM'nin 5 Şubat 2004 tarihli bu kararına konu olan olayda enerji veren gıdalar ve isotonik içecekler dahil olmak üzere sporcu besin maddeleri ile ilgili İtalyan uygulamasının malların serbest dolaşımını ihlal ettiği tespit edilmiştir. İtalyan yasalarına göre bu tür besin maddelerinin üretimi ve ithali, Sağlık Bakanlığı'nca verilecek izinle ve bu iznin alınması için gerekli idari işlemlerin masraflarının ödenmesi ile mümkündür. Bunların üreticisi İngiliz şirket tarafından bu konu AB Komisyonu'na şikayet edilmiştir. AB Komisyonu, böyle bir uygulamanın Gümrük Birliği'nde eş etkili bir tedbir olduğunu ve haklı bir nedenin de bulunmadığını savunarak ATM'ye başvurmuştur. Buna karşılık İtalya hükümeti tarafından bu uygulamayla tüketici sağlığının korunmasının amaçlandığı belirtilmiştir.

ATM'nin tespitine göre, AB'de yoğun kas gücü gerektiren grupların, özellikle de sporcuların, besin maddelerini düzenleyen bir yönerge çıkarılması öngörülmüş olmasına rağmen henüz bu yönde mevzuatı uyumlaştırıcı bir yönerge çıkarılmamıştır. ATM, üye ülkelerin birinde yasalara uygun olarak üretilen ve piyasaya sürülen ürünlerin (sporcular için besin maddesi ve içecekler) İtalya'da piyasaya sürülebilmeleri için İtalyan yasalarına göre önceden alınması gereken bir izin (ruhsat) yükümlülüğünü ve buna ilişkin idari sürecin tamamlanması koşuluna bağlanmasının malların serbest dolaşımına aykırı olduğuna karar vermiştir. Ayrıca bu izin yükümlülüğünün, elzem olduğu ve bunun da ölçülü olduğunun İtalya hükümeti tarafından ispat edilemediği belirtilmiştir.
Fransa Hakkındaki Karar (C-24/00):
İtalya kararıyla aynı tarihli bu kararında ATM, basit bir usul olmaması ve sürecin uzunluğu nedeniyle komisyonun Fransa aleyhine açtığı davada, komisyonu haklı bulmuştur. Bu kararında ATM, besleyici maddelerin katkı maddesi olarak kullanıldığı ve üye ülkelerde hukuka uygun olarak üretilen ve piyasaya sürülen gıdalara izin verilmesi usulünün Fransa'da basit olmamasının malların serbest dolaşımına aykırılık teşkil ettiği sonucuna varmıştır. Örnek olarak da Fransız yetkili makamlarının Red Bull için yapılan başvuruya iki yıl sonra olumsuz cevap vermeleri gösterilmiştir.
Bu nedenle dolaylı olarak ATM'nin önüne kafein oranı yüksek olan enerji içeceklerinin durumu tekrar gelmiştir. Bunların yasağına ilişkin Fransız hükümetinin gerekçesini ilginç bir şekilde hiçbir tartışmaya girmeden ATM aynen tekrar etmiştir. Burada dikkati çeken hususlardan biri; komisyonun karşı gerekçe olarak hiçbir şey ileri sürmemiş olmasıdır. Diğeri ise, bizim önceki yazımızda incelediğimiz İtalya hakkındaki kararın raporunu yazan ve kendisine kanun sözcüsü denilen kişinin, her iki kararda da aynı kişi (Jean Mischo) olmasıdır. Zira AB hukukunda malum olduğu üzere, ATM kararlarında bu raporların büyük önemi vardır. Kararlar, istisnalar hariç olmak üzere, kanun sözcüsünün görüşü doğrultusunda çıkmaktadır.
Bu davalarda ilginç olan önemli bir başka husus ise; her ne kadar Fransa'ya ilişkin kararın İtalya'ya ilişkin karardan sonra çıkmış olsa bile kanun sözcüsü aynı olan her iki davada, kanun sözcüsü tarafından İtalya'ya ilişkin olaydaki raporunun (27.2.2003), Fransa hakkındaki rapordan (26.6.2001) daha sonra kaleme alınmış olmasıdır. Her iki raporu yazan kişinin aynı olması ve ATM'nin de her iki rapor doğrultusunda karar vermiş olmasının bir açıklaması gerekmektedir. Raporlara göre, öncelikle Fransa'nın gerekçesi yeterli olarak görülürken aynı kanun sözcüsünün sonraki tarihli başka bir raporunda ise İtalya'daki Red Bull yasağının karşılıklı tanıma ilkesi gereği kaldırılması savunulmuştur. Eğer yasak için gerçekten genel kabul görebilecek bir sonuç ortaya konulmuş olsa idi, aynı gerekçenin aynı kanun sözcüsü tarafından dikkate alınarak İtalya raporunda da dile getirilmesi gerekirdi. Böyle bir vakıanın gözden kaçırılacağı düşünülemez. Ancak kısaca şunu söyleyebiliriz, Fransa raporunda bahsedilen özellikle yüksek kafein ihtiva eden enerji içeceklerinde kullanılan "enerji" kelimesinin aldatıcı olduğu, çünkü bunların "uyarıcı/uyarıcı etkili içecekler" olduğu yönündeki vurgusu aldatıcı reklamlara ilişkin 84/450 sayılı Yönerge'nin 7. maddesindeki, tüketicilerin korunmasında üye ülkelerin hukuken daha sıkı bir düzenleme öngörebilecekleri, hükmüne uygundur.
ATM'nin kararlarının tarihleri açısından bakınca İtalya hakkındaki karar Fransa hakkındaki karardan daha önce çıkmıştır. Bu durum karşısında ATM kararları birbiriyle çelişkili olduğu sonucu çıkarılabilir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, ATM'nin İtalya hakkındaki kararının konusu doğrudan enerji içeceklerinin karşılıklı tanıma ilkesi gereği serbest dolaşımdan yararlanıp yararlanmayacağı iken; ATM'nin Fransa hakkındaki kararının esas konusu ise Fransa'daki izin sürecindeki aksaklıkların AB hukukuyla uyumlu olup olmadığının karara bağlanmasıdır. Çünkü Fransa'daki bu süreçte hem izin şartlarının belirsizliği hem de izin için sürenin çok uzun olması söz konusudur. Bu nedenle ATM'de karar cümlesinde Fransa'nın katkılı gıdalar ve içecekler hakkında kısa ve basit bir usul getirmemiş olmasının AB hukukuyla bağdaşmadığı vurgulanmıştır.
Önceki yazımızda değindiğimiz gibi, Türkiye'de de tartışılan kafein oranı yüksek enerji içecekleri konusundaki Danıştay kararının isabetli olmadığı düşüncesindeyiz. Burada tartışılması gereken "enerji" içeceklerinin satışının yasaklanıp yasaklanmayacağı değil, bu tür içeceklerin tüketicileri aldatıp aldatmadığıdır. Bu içeceklere "enerji" mi yoksa "uyarıcı/uyarıcı etkili" içecekler olarak adlandırmanın mı daha doğru olacağı tartışılmalıdır. Bu da tüketicinin korunması ve reklam hukukunun konusudur.
Nitekim Danıştay'ın yürütmesini durdurduğu 2002/24 sayılı tebliğinin ilgili maddelerini değiştiren yeni tebliği, Resmi Gazete'de (4.2.2005) yayımlanarak yürülüğe girmiştir. Bu yeni değişiklikte "düşük" ve "yüksek kafeinli enerji" içecekleri ayrımına gidilerek, "yüksek kafein" ihtiva eden enerji içeceklerinin ambalajlarında ne tür uyarıcı ifadelerin nasıl yer alacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Böylece Türkiye'de enerji içecekleri konusundaki tartışmalar için yeni bir başlangıç yapılmıştır.

27.01.2005 tarihli Dünya Gazetesindeki Makalemiz: Enerji (uyarıcı etkili) İçecekleri 1

Gümrük Birliği'nde karşılıklı tanıma ilkesi ve enerji içecekleri hakkındaki Danıştay kararı

Dünya Gazetesi

27/01/2005

Türkiye'de enerji içecekleri konusundaki hukuki tartışmalar Danıştay'ın son kararıyla (24.11.2004, E. 2004/7539) yeniden başlamıştır. Danıştay'ın bu kararıyla Tarım Bakanlığı'nın çıkardığı 2004/11 sayılı tebliğinin yürütülmesi durdurulmuştur (Radikal, 10.12.2004). Bunun sonucu olarak da Tarım Bakanlığı Koruma ve Kontrol Genel Müdürlüğü tarafından 7 Ocak'ta tüm illere enerji içeceklerinin toplatılması talimatını içeren bir genelge gönderilmiştir (Hürriyet, 11.01.2005).

"Türk gençliğini kafeine karşı korumak amacıyla" Tarım Bakanlığı'nca 2002 yılında Türk Gıda Kodeksi Enerji İçecekleri Tebliği ile getirilen ve basındaki tartışmalar nedeniyle Red Bull yasağı olarak da gündeme gelen enerji içeceklerindeki kafein oranları sınırlandırmıştı. Enerji içeceklerindeki kafein sınırı 150 mg'den 350 mg'ye çıkaran 2004 yılında bakanlığın yeni bir tebliği (No: 2004/11) ile bu yasak hukuken kaldırılmıştı.
Danıştay, Gümrük Birliği içinde malların serbest dolaşımı ve bunların sınırlandırılması konusunu gerekçesinde şu şekilde yer vermiştir (Radikal, 10.12.2005).
"Önceki tebliğin iptali istemiyle açılan dava üzerine, dairemizin verdiği kararda da belirtildiği gibi, Avrupa Topluluğu-Türkiye Ortaklık Konseyi'nin Gümrük Birliği'nin Son Döneminin Uygulamaya Konulmasına İlişkin 22 Aralık 1995 tarih ve 1/95 sayılı kararın 8. maddesinin 1 numaralı fıkrasında yer alan 'Türkiye, bu kararın yürürlüğe giriş tarihinden itibaren 5 yıl içinde ticaretin önündeki teknik engellerin kaldırılması konusundaki topluluk belgelerini, iç hukuk sisteminin bünyesine dahil edecektir' hükmünün, enerji içeceklerinin bileşimine ilişkin düzenlemeyle bir ilgisinin olmaması ve kaldı ki anılan kararın 7. maddesine göre taraf devletlerin insanların, hayvanların veya bitkilerin sağlığının korunması amacıyla, ithalata, ihracata veya transit geçişe konu mallara yasaklama getirebileceği yönündeki hüküm karşısında 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı'ndan bir yükümlülükten de söz edilemez."
Danıştay'ın bu görüşü nedeniyle Gümrük Birliği içinde malların serbest dolaşımını doğrudan ilgilendiren bu sorun ve çözüm yolu hakkındaki görüşlerimizi kısaca açıklayacağız.
Gümrük Birliği'nde malların serbest dolaşımı:
Gümrük Birliği'nin bölgesine dahil üye devletler arasında ithalat ve ihracatta tarifeli ve tarife dışı ticari engeller yasaklanmıştır. Tarife dışı ticari engeller kendini miktar kısıtlaması veya eş etkili tedbir olarak gösterir.
İthalatta tarife dışı ticari engellere ilişkin yasak 1/95 s. OKK m. 5'de (bu madde Avrupa Topluluğu Antlaşması (ATA) m. 28'in karşılığıdır] düzenlenmiştir. Bu maddeye göre; Türkiye ile AB üyesi ülkeler arasında ithalatta uygulanan miktar kısıtlamaları ile her türlü eş etkili tedbirler yasaktır. Miktar kısıtlamaları, malların ithalini tamamen yasaklayan veya ithal edilen malları miktar, değer ve zaman açısından sınırlayan, ithalatın yapıldığı devlet tarafından alınmış olan her türlü tedbirlerdir.
Kotalar ve transit geçişin tamamen yasaklanması veya sınırlandırılması da bu yasak kapsamındadır.
Miktar kısıtlaması, aşılması imkansız bir şekilde getirilen engellemeyi veya izin verilen kısmın ithaline imkan verirken, eş etkili tedbirler esas itibariyle malların ithalini engellememesine rağmen, bunların ithalini zorlaştıran veya fiyatların pahalılaşmasına yol açan şu tür tedbirler şeklinde kendini gösterebilir. Güvenlik tedbiri ve sağlık kontrolü zorunluluğu, ithal edilen devletlerdeki standartlara ve kurallara uygunluk mecburiyeti, teminat istenmesi, asgari ve azami fiyatlar konulması, kâr hadleri getirilmesi ve iç mevzuatta malların muhtevası, iç ve dış özellikleri (büyüklük, uzunluk veya ağırlığa ilişkin koşullar) öngören hükümlerin bulunması, tüketicinin ve dürüst ticari ilişkilerin korunmasına ilişkin mevzuat ve reklam yasakları, bir üye ülkenin kendi ülkesinde üretilen yerli mallar için belli bir işaretin kullanılmasını öngörmesi ve böylece iç pazarda ithal ürünlere karşı avantaj sağlayabilme imkanına kavuşması gibi.
Yasakların istisnası:
Danıştay kararında da belirtildiği gibi Türkiye tarafından yapılan düzenlemeler 1/95 s. OKK m. 5'e göre, miktar kısıtlaması veya eş etkili bir tedbir olsa bile, eğer 1/95 s. OKK m. 7'de (ATA m. 30'un karşılığıdır) sayılan haklı sebeplerden birine dayanmaktaysa bu düzenlemeler m. 5'in uygulama alanının dışındadır. Bu haklı sebepler kısaca şunlardır:
. Genel ahlâk, kamu düzeni ve güvenliği,
. İnsan ve hayvan sağlığı ve bitkilerin korunması,
. Milli, kültürel, tarihi veya arkeolojik değerlerin korunması,
. Ticari ve sınai mülkiyetin korunmasıdır.
Topluluk hukukunda, topluluk içinde, henüz üye devletleri bağlayıcı bir uyumlaştırma söz konusu olmamış ise üye devletlerin yukarıda sayılan haklı sebeplerden birine dayanabilecekleri kabul edilmiştir. Aynı durum Türkiye için de geçerlidir. Eğer topluluk düzenlemesi varsa, topluluk hukukunun öncelikle uygulanması ilkesi gereği bu düzenleme dikkate alınır.
Topluluk hukuku uygulamasında Avrupa Toplulukları Mahkemesi (ATM, Avrupa Adalet Divanı) kararlarında çok önemli olan ama Danıştay'ın gözden kaçırdığı bir nokta ise, yukarıda sayılan haklı sebeplere dayanılarak alınan tedbirlerin, ancak ölçülülük ilkesine uygun oldukları takdirde meşru olarak kabul edilirler.
Ölçülülük ilkesine uygunluğun koşulları ise bu tedbirlerin,
(1) Korunması hedeflenen hakkı, korumaya elverişli olması,
(2) Mecburi olması ve
(3) Kesinlikle aşırı ölçüde olmaması gerekir.
Mesela, sağlık denetimi veya pazarlama sınırlandırılması yeterli olabilecekken üye devlet tarafından uygulanan ithalât yasağı ATA m. 30'a göre bir haklı sebep teşkil etmez.
Üye devletin yukarıda sayılan haklı sebeplere dayanarak aldığı tedbirler, ayrıca temel hakları da ihlal etmemelidir. Böyle bir ihlâlin olup olmadığı, her şeyden önce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ndeki esaslara göre değerlendirilir.
1/95 s. OKK m. 7'ye göre:
(1) Bu haklı sebeplere ilişkin tedbirlerin keyfi bir ayırım aracı olarak veya (2) Ticaretin örtülü kısıtlanması amacıyla kullanılması halinde hakkın suiistimali söz konusu olduğundan yasaklanmıştır.
Topluluk hukukunda yukarıda da ifade edildiği gibi kamu sağlığını korumak amacıyla üye ülkeler malların serbest dolaşımına yasak getirebilirler. Ancak bu yasak, ölçülülük ilkesine uygun olmak zorundadır. Ayrıca bu yasağı taraflar, keyfi bir ayırım aracı olarak kullanamaz veya bu yasakla ticaretin örtülü kısıtlanmasına yol açamazlar.
Türkiye'deki enerji içeceklerine ilişkin düzenlemeler ve Red Bull yasağı
Red Bull olayının başlangıcı, Tarım Bakanlığı'nın 2002 yılında çıkarmış olduğu bir tebliğdir. Gıda Kodeksi'nde 320 mg. olarak belirlenen kafein sınırı 150 miligrama çekilmiştir (Milliyet, 5.2.2002).
Ayrıca bakanlığın yaptığı araştırmanın sonuçlarına göre izin verilen limiti (200.000 koli) aşan miktarda Red Bull Türkiye'ye ithal edilmiştir (286.524 koli). Bunu gerekçe gösteren bakanlık İstanbul Cumhuriyet Savcılığı'na fazla olan kısmın toplatılması için başvurmuştur (Milliyet, 5.2.2002).
2002/24 nolu bu tebliğ ile enerji içeceklerine kafein sınırı 150 miligram olarak tespit edilmiştir. Oysa Dünya Ticaret Örgütü'nün bile tavsiye ettiği üst limit 350 miligramdır. Böylece 320 miligram kafein ihtiva eden Red Bull ile bakanlığın yayınladığı tebliğ arasında 170 miligramlık fark oluşmuştur (Aksiyon Dergisi, 18.3.2004).
Netice itibariyle bakanlık ilkin Red Bull için belli bir miktara kadar ithalat izni vermiş, daha sonra izin verilen kafeinin üst sınırı düşürülerek Red Bull'un ithalatı ve dolayısıyla Türkiye pazarına girişi tamamen engellenmiştir.
Red Bull olayında;
. Miktar kısıtlaması getirilmiştir. Öncelikle vurgulamak gerekir ki, 1/95 s. OKK m. 5'e göre, miktar kısıtlaması Türkiye'nin dahil olduğu Gümrük Birliği içinde tamamen kaldırılmıştır. O halde bakanlık tarafından Red Bull için verilen belli miktarda ithalat şartı 1/95 s. OKK m. 5'in açık ihlalidir. Gümrük Birliği içinde hangi miktar için olursa olsun hiçbir şekilde miktar kısıtlaması söz konusu olamaz.
. Kafein miktarı düşürülerek dolaylı yoldan Red Bull enerji içeceklerinin ithali ve Türkiye pazarına girişinin engellenmesi de eş etkili tedbir olduğundan 1/95 s. OKK m. 5'in ihlalidir.
Red Bull ile ilgili yasağın kalkmasında önemli bir rol oynayan ATM'nin C-420/01 sayılı ve 19 Temmuz 2003 tarihli kararını kısaca incelemek gerekir. Çünkü bu davanın konusu hakkında verilen kararın Türkiye'de de dikkate alındığı açıktır. Karardan sonra, 9 Şubat 2004'te tebliğ çıkarılmıştır. AB Komisyonu'nun Tarım Komiseri'nden gelen bir yazının Tarım Bakanlığı'nı harekete geçirdiği ifade edilmektedir (Vatan, 25.3.2004). Bu karardan sonra, Türkiye'de kendi düzenlemesindeki enerji içeceklerindeki kafein sınırını 150 mg/L'den 350 mg/L'ye çıkarmıştır (Tebliği 2004/11, m. 5/c). Böylece Red Bull enerji içecekleri için de yasak kalkmış oldu.
ATM kararı:
ATM kararına konu olayda, İtalyan yasalarından alınan yetkiyle İtalyan Yüksek Sağlık Kurulu tarafından 1995 yılında Red Bull ve benzeri enerji içeceklerinin pazarlanması yasaklanmış, bu yasak daha sonra yumuşatılarak kafein miktarı 125 mg/L'i aşan enerji içecekleri için öngörülmüştür. AB Komisyonu tarafından bu yasak ATM'nin önüne getirilmiştir. ATM'nin yerleşik içtihatlarına göre, dava konusu olan olaylarda ATA m. 30'da öngörülen haklı sebeplerden birine ilişkin ulusal bir düzenlemenin veya ulusal idari bir uygulamanın zorunlu olduğunun, kezalik dava konusu malların pazarlanmasının sağlık açısından bir risk getirdiğinin, yetkili ulusal idari organlar tarafından ispat edilmesi gerekir.
Red Bull kararında ATM, kamu sağlığını korumak amacıyla belli miktarı aşan kafeini içeren enerji içeceklerinin pazarlanmasının yasaklanmasının ATA m. 30'a göre zorunlu ve ölçülü olduğu konusunda İtalyan hükümeti tarafından ileri sürülen görüşleri yeterli bulmamıştır.
Bu davaya ilişkin karar cümlesinde ATM, belirlenen sınırın sağlığın korunması için zorunlu ve ölçülü olduğunun ispat edilmeksizin İtalyan hükümeti tarafından başka bir üye ülkede üretilmiş ve piyasaya sürülmüş olan ve belli miktarı aşan kafein içeren enerji içeceklerinin pazarlanmasının yasaklanmasının ATA m. 28 ve 30'u ihlâl ettiğini belirtmiştir.
Karşılıklı tanıma ilkesi:
ATM'nin yerleşik içtihatlarına göre bir üye ülkede, başka bir üye ülkede kurallara uygun olarak üretilen ve pazara sunulan malların pazarlanmasına ilişkin yasak, eğer haklı sebeplerden biri bulunmuyorsa veya gösterilen sebep, ölçülülük ilkesine uymuyor ya da keyfi bir ayırım aracı olarak kullanılıyorsa yahut ticaretin örtülü kısıtlanmasına yol açıyorsa ATA m. 28 anlamında miktar kısıtlaması veya eş etkili tedbir olarak kabul edilmektedir.
ATM'nin yerleşik içtihatlarını dikkate alan AB Komisyonu, malların serbest dolaşımında karşılıklı tanıma ilkesinin pratikte uygulanışı hakkında 4 Kasım 2003 tarihli bir bildiri yayınlamıştır (ATRG 2003/C 265/02, 4.11.2003). Bu bildiri konusu; Avrupa Ekonomik Alanı (AEA) ve Türkiye menşeli ürünler ile ilgilidir. 1/95 s. OKK'ı gereği AB Komisyonu'nun bu bildirisinde AEA'na dahil ülkeler ile Türkiye kaynaklı ürünleri Gümrük Birliği içinde bir tutulmuştur. Bu bildiride topluluk düzeyinde hakkındaki yasal düzenlemeler uyumlaştırılmamış ve üye ülkeler veya Türkiye'de kurallara uygun olarak üretilen ve/veya piyasaya sürülen ürünler hakkında karşılıklı tanımanın uygulanışını, uygulayıcılara yol göstermek amacıyla üç aşamalı olarak belirlenmiştir. Birinci aşamada, gerekli olan bilgiler toplanacak; ikinci aşamada, koruma seviyesinin eşdeğerliliği kontrol edilecek ve üçüncü aşamada değerlendirme sonuçları ve tarafların bilgilendirilmesi yer alacaktır.
Sonuç:
Danıştay'ın gerekçesinde yer alan yukarıdaki alıntı ve devamındaki açıklamalarımızdan da açıkça anlaşılacağı üzere Türkiye'deki uygulamalar Gümrük Birliği konusunda hukuku yönünden bilgi eksikliğinin hâlâ giderilememiş olduğunu göstermektedir. Danıştay'ın bu son kararı Gümrük Birliği'nde malların serbest dolaşımına ilişkindir ve malların serbest dolaşımında en önemli ilkelerden biri olan karşılıklı tanıma ilkesine açıkça aykırıdır. Enerji içeceklerine ilişkin getirilecek yasak malların serbest dolaşımını engelleyici niteliktedir. Zira benzer bir uygulamaya ilişkin ATM'nin kararını yukarıda açıklamıştık. Bu nedenle topluluk hukukundaki uygulamaları bilmek, özellikle de ATM'nin bu konuya ilişkin kararlarını takip etmek zorunludur (ATM'nin ilgili kararlarına bkz. Hamdi Pınar: Marka ve Haksız Rekabet Hukuku Alanında Avrupa Toplulukları Mahkemesi'nin Gümrük Birliğinde Malların Serbest Dolaşımına İlişkin Kararları ve Türk Hukukuna Etkileri, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2002: Fikri Haklar ve Rekabet Hukuku Ankara 2002, s. 666 vd.).
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nda görüşülmesi muhtemel olan Tarım Bakanlığı'nın kafein miktarına ilişkin sınırı yükselterek Gümrük Birliği açısından sakıncalı olan yasağı kaldıran bu son tebliği hakkında verilen yürütmenin durdurulmasına ilişkin yanlış karardan dönülmesi gerektiği düşüncesindeyiz.

Bulgaristan-Türk TIR'ları-Hizmetin Serbest Dolaşımı

Bugün çıkan bir haberde "Bulgaristan tüm Türk tırlarından geçiş ücreti alacak" ifadesi geçti. Eğer haberdeki gibi bir ücret artışı gerçekleşirse, Katmaprotokol m. 41/1 açısından hizmetin serbest dolaşımının şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte bir uygulama ortaya çıkar (Standstillklausel). Bu durumda Ortaklık hukuku açısından Bulgaristan'ın bunu uygulama şansı kalmaz.
http://ekonomi.milliyet.com.tr/bulgaristan-tum-turk-tirlarindan-gecis-ucreti-alacak/ekonomi/ekonomidetay/08.12.2011/1472797/default.htm

Hollanda'dan Yeni Bir Karar Daha....Haklarımızı Aramaya Devam

Hürriyet (25.11.2011) gazetesinde yer alan haberde Türkler lehine bir karardan bahsediliyor. Bu davaların yaygınlaşması çok önemli, başta davacı ve avukatını tebrik ederim. Ancak bu kararlar genelde bir birinden kopuk olarak yansıtılıyor. Böylece bu kararların uygulamaya yansıtılması engellenmeye çalışıyor. Oysa benzer bir karar 2009 yılında Erding Mahkemesi tarafından Türkler lehine verilmişti. Kısaca burada bu iki kararı özetleyelim. (Vizesiz Avrupa konusunda ayrıntılı makalemiz için bkz.  http://hamdipinar.blogspot.com/2011/02/vizesiz-avrupa_11.html )

A) HOLLANDA-2011

Gürateş'in avukatı Ejder Köse, yaptığı açıklamada (Hürrüyet, 25.11.2011), Ankara Anlaşması ve sonrasında imzalanan 1973 tarihli Katma Protokol'de Türk vatandaşlarının en fazla 3 ay süreyle AB'ye vizesiz girebileceklerinin net bir şekilde yer aldığını belirterek, "Davayı bu temelde açtık. Mahkeme de bizi haklı buldu. Mahkeme, Türk vatandaşlarının 3 ay süreyle vizesiz AB'ye girebileceklerini, Gürateş'in yakalandığı anda ne zaman Hollanda'ya girdiğinin belli olmadığını, dolayısıyla 3 aylık sürenin tamamlanıp tamamlanamadığının tespit edilemediğini ve bu yüzden para cezasının verilemeyeceğine hükmetti" dedi.
Avrupa genelinde Ankara Anlaşması dayanak gösterilerek ilk kez bir ceza davasının kazanıldığını ileri süren Köse, bu yüzden alınan kararın son derece önemli olduğuna ve emsal niteliği taşıdığına dikkati çekti.
-----
B) ALMANYA-2009-Erding Mahkemesi Kararı

Schengen vizesini her 6 ay için en fazla 45 süre ile Schengen vizesine dâhil ülkelerde kalabilmek için alan bir Türk işadamı, bu süre bittiği halde 12 gün daha Almanya’da kalmıştır. Bu Türk vatandaşı işadamına karşı Alman Savcılığı tarafından cezalandırılması istemiyle açılan 11 Kasım 2008 tarihli davaya bakan Erding Sulh Mahkemesi hâkimi, bu talebi reddetmiştir.

25 Mayıs 2009 tarihli bu kararda öncelikle bu Türk vatandaşının Schengen vizesi süresini bittikten sonra Almanya’da 12.08.2008 ve 24.08.2008 tarihleri arasında kaldığı süre içinde ücret karşılığı otelde kaldığını, kamu ulaşım araçlarını kullandığını ve kezalik turist olarak seyahat ettiğini tespit etmiştir. Mahkemeye göre, suçlanan kişinin kaldığı bu süre içinde pasif hizmet edinen bir kişi olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır. Somut olayı değerlendiren Mahkeme, hukuki durumun açıklığa kavuşturulmasına ilişkin olarak, 1 Ocak 1973’deki mevcut hukuki durumda Türk vatandaşları 3 ay; veya bir iş seyahati kapsamında ise, yani aktif hizmetin sunumunda, 2 ay süre ile ikamet edebilecek şekilde vizesiz olarak Almanya’ya girebileceklerini vurgulamıştır.

Katma Protokol m. 41/1’e atıf yapan Mahkeme, isabetli bir şekilde, hizmeti edinen bir kişi olarak somut davada suçlanan işadamının Türk vatandaşı olduğunu ve olaydaki hukuki meselenin çözülmesinin Katma Protokol’den önceki ve sonraki hukuki durumun tespitine bağlı olduğunu belirtmiştir. İlk kez 1980’de vize zorunluluğu getirildiğine göre Türk vatandaşlarının haklarını sınırlandırılmış olup önceki haklara nazaran bir kötüleştirme söz konusu olduğu tespit edilmiş ve ABAD’ın Soysal kararında da aynı yönde karar verdiği Mahkemece vurgulanmıştır. Ne ABAD kararında ne de Katma Protokol’de aktif veya pasif hizmetin serbest dolaşımına ilişkin bir ayrımın yapılmadığını vurgulayan Mahkemenin kendisi de, Türk vatandaşları açısından bir ayırımın yapılmasını doğru bulmamıştır. Bunun sonucu olarak da Türk vatandaşları Almanya’ya hizmetin serbest dolaşımı kapsamında (ister aktif ister pasif hizmetin serbest dolaşımı olsun) vizesiz girebileceklerdir. Dolayısıyla, Schengen vizesinden daha uzun bir süre kaldığı için hakkında dava açılan Türk vatandaşının hukuka aykırı bir şekilde kalmasının söz konusu olmadığı ve dolayısıyla suç da teşkil eden bir fiilin ortaya çıkmadığına Mahkeme tarafından hükmedilmiştir.

ABAD'dan Türkler Lehine Yeni Bir Karar Daha

Hizmetin serbest dolaşımı ve yerleşim serbestisine ilişkin Katmaprotokol m. 41/1'e ilişkin Türkler lehine yeni bir karar daha çıktı. Bu kararda yeni olarak kısaca, hizmetin serbest dolaşımı veya yerleşim serbestisi açısından Türkler için uygulanacak kuralların öncesinde, sonrasında veya daha sonrasında hangi hüküm Türklerin lehine ise o hüküm yürürlükten kalkmış olsa bile uygulanacak (‘Standstill’ clauses).
Karar için bkz.
İngilizce metni: http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=en&newform=newform&Submit=Submit&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&alldocrec=alldocrec&docj=docj&docor=docor&docdecision=docdecision&docop=docop&docppoag=docppoag&docav=docav&docsom=docsom&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec&docnoj=docnoj&docnoor=docnoor&radtypeord=on&typeord=ALL&docnodecision=docnodecision&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=affclose&numaff=C-256%2F11&ddatefs=&mdatefs=&ydatefs=&ddatefe=&mdatefe=&ydatefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100

Almanca metni: http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=de&newform=newform&Submit=Submit&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&alldocrec=alldocrec&docj=docj&docor=docor&docdecision=docdecision&docop=docop&docppoag=docppoag&docav=docav&docsom=docsom&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec&docnoj=docnoj&docnoor=docnoor&radtypeord=on&typeord=ALL&docnodecision=docnodecision&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=affclose&numaff=C-256%2F11&ddatefs=&mdatefs=&ydatefs=&ddatefe=&mdatefe=&ydatefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100

Müzakerede yeni fasıl ve gözden kaçan husus: Paralel ticaret yasağı

Radikal Gazetesinde çıkan 2.7.2008 tarihli yazımız için bkz.
http://www.radikal.com.tr/Default.aspx?aType=HaberDetay&ArticleID=886311&Date=02.07.2008&CategoryID=99

İngiltere'deki Öğrencilere Müjde - Yerleşim Serbestisi - Vizesiz Avrupa

21 Temmuz 2011 tarihinde Avrupa Birliği Adalet Divanı Türklerin lehine bir karar daha verdi.
Bu kararda İngiltere'de okuyan ve daha sonra kendi işini kuran bir Türk vatandaşının (Tural Oğuz) yerleşim hakkı olduğunu kabul etti. Yani bir Türk vatandaşı İngiltere'ye önce öğrenci olarak gitse bile daha sonra serbest meslek sahibi olarak kendi işini kurduğu takdirde İngiltere'de kalabilecektir. Daha önceki Savaş (2000) ile Tüm ve Darı (2007) kararlarında Türk vatandaşlarının vizesiz olarak yerleşim hakkı olduğu kabul edilmişti. Yeni kararı önceki kararlardan ayıran yön ise, daha doğrusu kararın tartıştığı husus, yerleşim hakkı konusunda hakkın kötüye kullanımı olup olmadığı idi. ABAD açık bir şekilde Katmaprotokol m. 41'e dayanan bir öğrencinin hakkı kötüye kullanmadığına hükmetti. Gelecek açısından dikkatli olunması gereken ise hile veya hakkın kötüye kullanılması şeklinde olabilecek açık durumlara vatandaşlarımızın yönelmemesidir. Ama hak aramak en temel hakkınızdır. Özellikle İngiltere'de öğrenci olarak gidip orada kalmak ve kendi işini kurmak isteyenlere ret talebi veren İngiliz yetkililerin sığındığı "hakkın kötüye kullanılması" veya "hile" gibi gerekçeler artık geçerli olmayacaktır.
Kararın tam metni için bkz.:
http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=en&newform=newform&Submit=Submit&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&alldocrec=alldocrec&docj=docj&docor=docor&docdecision=docdecision&docop=docop&docppoag=docppoag&docav=docav&docsom=docsom&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec&docnoj=docnoj&docnoor=docnoor&radtypeord=on&typeord=ALL&docnodecision=docnodecision&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=affclose&numaff=&ddatefs=&mdatefs=&ydatefs=&ddatefe=&mdatefe=&ydatefe=&nomusuel=&domaine=&mots=Turkey&resmax=100

Reklam Hukukuna İlişkin Almanca Kitabımız

Das Recht der Werbung in der Türkei im Vergleich zum deutschen und europäischen Recht

Frankfurt/M., Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Wien, 2003. XXII, 319 S.

Europäische Hochschulschriften: Reihe 2, Rechtswissenschaft. Bd. 3571

Print:

SFR 91.00 / €* 68.80 / €** 70.70 / € 64.30 / £ 58.00 / US$ 96.95

ISBN 978-3-631-50457-4 br.

Order online: www.peterlang.com

Book synopsis

Seit dem Beitritt der Türkei zum Zollgebiet der Zollunion im Jahre 1996 besteht die Warenverkehrsfreiheit zwischen der EG und der Türkei.

Das Funktionieren der Zollunion setzt die Angleichung der türkischen Rechtsvorschriften an die der Europäischen Gemeinschaft voraus.

Aufgrund der Rechtsprechung des EuGH kommt werberechtlichen Bestimmungen bei der Warenverkehrsfreiheit eine sehr große Bedeutung

zu. Die Harmonisierung der türkischen werberechtlichen Vorschriften dient nicht nur dem freien Warenverkehr zwischen der Türkei und

der Europäischen Gemeinschaft, sondern fördert damit weiter ihre bereits engen wirtschaftlichen Beziehungen. In dieser Arbeit werden die

türkischen werberechtlichen Bestimmungen auf rechtsvergleichender Grundlage untersucht. Schwerpunkte stellen dabei die Generalklauseln

im Wettbewerbs- und Verbraucherschutzrecht, die irreführende und die vergleichende Werbung sowie Probleme der Fernsehwerbung und der

produktspezifischen Werberegelungen dar.

Contents

Aus dem Inhalt

Regelung im Verbraucherschutzgesetz - Irreführende und vergleichende Werbung, fernsehspezifische und produktspezifische

Werberegelungen - Wettbewerbsrechtliche Sanktionen, Sanktionen im Verbraucherschutzrecht, Werbeselbstkontrolle.

: Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, insbesondere die wettbewerbsrechtliche Generalklausel, Generalklauselartige

About the author(s)/editor(s)

Der Autor: Hamdi Pinar, Jahrgang 1971, studierte von 1989 bis 1993 an der Juristischen Fakultät der Universität Ankara. Seit 1994 ist er

Rechtsanwalt in der Türkei. Nach dem Abschluß des Magisterstudiums 1998 an der Ludwig-Maximilians-Universität München erstellte er die

vorliegende Arbeit als Stipendiat am Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht. Ab November 2002 übernimmt

der Autor eine Lehrtätigkeit im Bereich des Wirtschaftsrechts an der Juristischen Fakultät der Universität Baskent in Ankara.Das Recht der Werbung in der Türkei im Vergleich zum deutschen und europäischen Rechthttp://www.peterlang.com/download/datasheet/34631/datasheet_50457.pdf

Pinar, Hamdi

Birleşme ve Devralmalarda Önceki Rekabet İhlâllerinden Dolayı Sorumluk-Hamdi PINAR

http://www.rekabet.gov.tr/index.php?Sayfa=sayfahtml&Id=1681&Lang=TR

ABAD'dan Türklerin Lehine 2 Yeni Karar

AB Adalet Divanı 26.5.2011 tarih ve  C‑485/07 sayılı kararı ile sosyal haklar konusunda önemli yeni bir karar; 16.6.2011 tarih ve C‑484/07 sayılı karar ile de aile bireylerinin kalma hakları ve eşlerle ilgili önemli bir karar verdi. İlginen arkadaşlara duyurulur. Bu konuları sadece akademik çerçevede takip ettiğimiz için bu konulardaki sorularınızı lütfen üye ülkedeki konu ile ilginen avukatlarınıza sorunuz. Hep başkasından beklemek yerine haklarımızı aramaya devam edelim ki böyle kararlar çıksın. Zira hak verilmez alınır. ABAD'ın sayfasından bu kararlara 22 dilde ulaşmanız mümkün (Not: Türkiye üye olmadığı için maalesef Türkçesi yok):
 http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=en veya Almanca için bkz.:
İlk karar: http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=de&newform=newform&Submit=Suchen&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&alldocrec=alldocrec&docj=docj&docor=docor&docdecision=docdecision&docop=docop&docppoag=docppoag&docav=docav&docsom=docsom&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec&docnoj=docnoj&docnoor=docnoor&radtypeord=on&typeord=ALL&docnodecision=docnodecision&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=affclose&numaff=&ddatefs=&mdatefs=&ydatefs=&ddatefe=&mdatefe=&ydatefe=&nomusuel=&domaine=&mots=T%C3%BCrkei&resmax=100
İkinci karar ise:
http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=de&newform=newform&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&alldocrec=alldocrec&docj=docj&docor=docor&docdecision=docdecision&docop=docop&docppoag=docppoag&docav=docav&docsom=docsom&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec&docnoj=docnoj&docnoor=docnoor&radtypeord=on&typeord=ALL&docnodecision=docnodecision&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=affclose&numaff=485%2F07&ddatefs=&mdatefs=&ydatefs=&ddatefe=&mdatefe=&ydatefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100&Submit=Suchen

Danimarka'dan Vizesiz Avrupa Kararı

http://www.sabah.com.tr/Ekonomi/2011/05/07/danimarkadan-vize-mujdesi

Kamuoyuna duyurulur:

Prof.Dr. Harun GÜMRÜKÇÜ'nün konuya ilişkin gönderdiği yazıyı aşağıya ekliyorum:

VİZESİZ AVRUPA YOLUNDA BÜYÜK ADIM

Göç ve Uyum Bakanlığı’nın Hukuki değerlendırmesine göre:

Danimarka’dan Doğru Adım:

Danimarka’nın Göç ve Uyum Bakanlığı’nın Avrupa Birliği Adalet Divanı’na yansıyan davalara dayanarak yaptığı Hukuki değerlendırmesine göre Türkiyeden Danimarkaya gidecek

·         çalışanlar ve serbest meslek sahipleri için vize zorunlulugu kalktı.

·        Danimarkada bu ülkede halen çalışmakta olan Türklere 1973’ten itibaren yürürülüğe giren tüm kısıtlamalar uygulamadan kalkacaktır.

·        Avrupa Adalet Divanı’nın 11 Mayis 2000 tarihinden başlayarak aldığı altı değişik kararlar (Savaş; Abatay/Şahin; Tüm/Darı; Soysal; T. Şahin ve Toprak) ışığında Danimarka yasaları tekrar gözden geçirilerek onların Türklere karşı uygulamaları değitirilecektir.

·        Danimarka yasalarında bundan böyle yapılan geriye doğru kötüleştirilmeler Türklere uygulanamayacaktır. İyileştirmelerde Türkler tam olarak faydalanacaklardır.

Danimarka Göç ve Uyum Bakanlığının açıklamasında ABAD kararlarının ayrıca aşağıdaki alanlarda sonuçları olacaktır:

1)                 Çalışanlar ve serbest meslek sahipleri ve hizmet verenler için oturma/çalışma izinleri koşullarında sonradan yapılan düzenlemeler hukusuz sayılacaktır.

2)                 Çalışanlar ve serbest meslek sahipleri ve hizmet verenler için için vize zorunluluğu kaldırılmıştır çünkü 1980 yılına kadar bu uygulama yoktu.

3)                 Danimarkada yaşayan Türkler için daha önceki izinlerin biçimine bakılmaksızın engeller koyulması yasaklandı.

4)                 Oturma çalışma izinlerinde gelecekte yapılacak kısıtlamalar Türklere uygulanamaz. Gelecekte yapılacak kolaylıkların Türklere karşı uygulanmamazlık yapılamaz.

5)                 Aile üyelerinin birleştirilmesinde de uygulanabileceği değerlendirmesine göz önünde bulundurulmalıdır.

6)                 Davanın aile birleştirmeleri ve sınırsız/sürekli oturma izni için bir anlamı /sonucu olmayacağı değerlendirilmiştir. Dava Danimarka hukukuna göre uygulamaya geçmek üzeredir.

7)                 Daha önceki davaların değerlendirilmesi için gerekli yönetmelikler en kısa zamanda oluşturulacaktır.

8)                 Bakanlık gelecekteki ve halihazırdaki davalar içinde yönetmelik çıkaracaktır. Bu konudaki gerekli kılavuzlar internet üzerinden yayınlanacak ve kamu oyu ile paylaşacaktır.