RATİNG VE HAKSIZ REKABET
Yard.Doç.Dr. Hamdi PINAR, LL.M.
Bilkent Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi
A. Genel Olarak
Medya sektörünün finans kaynağı, reklam gelirleridir. Reklam pazarında harcanan para dünya çapında 403,6 Milyar USD olurken, sadece Almanya’da 2008 yılında reklam harcamaları 30 Milyar Euro’dur. Türkiye’de ise Reklamcılar Derneği, sektörün gerçek büyüklüğünü 2005 yılında 3 milyar TL civarında olduğunu tahmin etmektedir. Türkiye’deki reklam pastasının bir kısmı 23 ulusal, 16 bölgesel ve 212 yerel düzeyde televizyon yayını yapan toplam 251 yayıncı kuruluş tarafından paylaşılmaktadır.
Televizyon kanallarının reklam pazarındaki payının belirlenmesinde en etkin araç rating ölçümleridir. Reklam verenler hedef aldığı kitleye ulaşmak için bu ölçümleri dikkate almak zorundadırlar. Çünkü reklamın değişik işlevleri bulunmakla birlikte bunların başında tüketiciyi bilgilendirme işlevi gelmektedir. Aynı zamanda reklam bir rekabet unsurudur ve piyasaya girişte, fiyatları düşürmekte ve tüketici refahını artırmakta kullanılan bir araçtır. 2001 yılında verdiği Gourmet kararında Avrupa Topluluğu Adalet Divanı reklamların, pazara girme ve pazarı etkileme işlevini de açıkça tanımıştır (Bkz. Hamdi Pınar, Reklam Hukukunun Esasları, Prof. Dr. Turgut Akıntürk’e Armağan, İstanbul 2007, s.515 vd.).
B. Rekabet Kurulu Kararı
Günümüzde rating ölçümlerinin inanırlılığı üzerinde tartışmalar sık sık gündeme gelmektedir. Hatta bu alanda usulsüzlükler ve yanlış ölçümler yapılarak hâkim durumun kötüye kullanıldığı yönünde bir şikayet Rekabet Kurulu’nun önüne gelmiştir. Ancak Kurul, 02.11.2009 tarihli kararıyla soruşturma açılmaması yönünde bir görüş benimsemiştir. Bunun gerekçesi olarak, özellikle iddiaların ispat edilememesi gösterilmiştir. Zira AGB tarafından tercih edilen usul ve araçların yeterliliği mahfuz olmak şartıyla izleme ölçümlerinde yapmış olduğu yanlış ve ölçüm ve usulsüzlükler yoluyla şikayetçi TRT Genel Müdürlüğü’nün faaliyetlerinin zorlaştırıldığına dair bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Bununla birlikte Kurul, TİAK’ın, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde zikredilen belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama etkisini doğurabilecek nitelikte bir teşebbüs birliği olduğunu belirtmiştir.
Rekabet Kurulu, şimdilik TİAK ve AGB Türkiye arasında uzun süreli anlaşma yapılması suretiyle rekabet hukuku açısından soruşturma açılmasına gerek duymadığını bildirmekle birlikte önümüzdeki süreçte nelerin yapılacağı konusunda görüşlerini ortaya koymuştur. Bunlar:
1. Tereddütleri giderici değişikler yapılmalıdır.
Kurul, mevcut yapıya ilişkin olarak var olan tereddütleri giderici değişikliklerin yapılarak gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 90 gün içinde Kurum’a tevsik edilmesini; aksi takdirde TİAK’ı oluşturan teşebbüs ve teşebbüs birlikleri hakkında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağını belirtmiştir.
2. İhale sisteminin yeninden gözden geçirilmesi gerekmektedir.
Mevcut ihale sürecinin devam ettirilmesi durumunda Kurul, IAA ve TİAK hakkında 4054 s. Kanun kapsamında işlem başlatılacaktır. Yeni ihale konusu ise, TİAK’ın yapısındaki sakıncaların ortadan kalktığının Kurul tarafından tespit edilmesinden sonra ele alınacaktır.
3. İhalelerin rekabetçi bir yapıda olması gereklidir.
4054 s. Kanun m. 9/3’ün verdiği yetkiye dayanarak Kurul, televizyon izleme ölçümü hizmetlerinin temini için yapılacak ihalelerin rekabetçi bir yapıda olması, sağlayıcı ile yapılacak anlaşmanın ise ölçüm piyasasını yeni girişlere kapatmayacak şekilde makul bir süre için yapılması gerektiğini düşünmektedir.
Bu hususlara ilişkin görüş yazısının gönderilerek IAA ve TİAK yönetimine bildirilmesi için Kurul Başkanlığın görevlendirilmesine karar verilmiştir.
Böylece, şu an için rekabet ihlâli söz konusu olmamakla birlikte, Kurul’un gördüğü sakıncalar giderilmediği takdirde yeniden konunun Kurul’un önüne gelmesi muhtemeldir. Önümüzdeki süreçte atılacak adımlar rekabet hukuku açısından belirleyici olmakla birlikte mevcut durumda rekabet hukuku açısından bir ihlâl olduğu gerekçesiyle müdahale edilmesini gerektirecek bir durum söz konusu değildir.
C. Haksız Rekabet Hukuku Açısından Rating
Rating tartışmalarında, bu konulara ilişkin en önemli bir araç olan haksız rekabet hukuku hiç gündeme gelmemiştir.. Eğer iddia edildiği gibi bu ölçümlerde gerçek veriler saptırılarak bir veya birden fazla medya aracının oranı gerçek oranından daha yüksek gösteriliyorsa ortada tipik bir haksız rekabet hali söz konusudur.
Türk hukukunda haksız rekabet, Ticaret Kanunu’nun 56 vd. maddelerinde düzenlemiştir. TK m. 56’da haksız rekabetin tanımı yapılmış ve m. 57’de dürüstlük kuralını ihlâl eden hâller örnekseme yoluyla sayılmıştır. Bu husus, Türk hukuk literatüründe ve içtihadında tartışmasız kabul edilmektedir.
TK m. 56: "Haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suistimalidir."
Haksız rekabetin ne olduğunu tanımlayan TK m. 56 genel bir hüküm olmakla birlikte doğrudan uygulama alanı bulan bir hükümdür. Bu hükme göre haksız rekabetin mevcut olup olmadığı iki maddî şartın varlığına bağlıdır. Bunlar:
(1) İktisadî rekabet çerçevesi içinde bir eylemin (işlem veya davranış) meydana gelmesi
ve
(2) Bu eylemin dürüstlük kuralını ihlâl etmesi
Reklamların iktisadî bir rekabet çerçevesinde bir eylem olduğu konusunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Reklamların yönlendirilmesinde etkin olan rating ölçümlerinin de iktisadî rekabet çerçeve içerinde olduğu açıktır. Bu açıdan pazara girmede ve rekabet ortamında en önemli araç olan reklamları yönlendirmeye ilişkin ölçümler ile haksız rekabetin ilk şartı da gerçekleşmiş olmaktadır.
İktisadî bir rekabet çerçevesinde bir eylem için rekabet ilişkisinin bulunup bulunmadığının araştırılmasına ihtiyaç yoktur. Zira Türk hukukunda hâkim görüşe göre, haksız rekabetten söz edebilmek için fail ile mağdur arasında bir rekabet ilişkisinin bulunması şart değildir.
TK m. 57’de düzenlemiş olan özellikle rating ölçümleri açısından uygulama alanı bulacak olan bend 3’deki düzenlemedir. Bu hükme göre:
“kendi şahsi durumu, emtiası, iş mahsulleri, ticari faaliyeti veya ticari işleri hakkında yanlış veya yanıltıcı malumat vermek veyahut; üçüncü şahıslar hakkında aynı şekilde hareket etmek suretiyle rakiplerine nazaran onları üstün duruma getirmek”
dürüstlük kuralını ihlâl eden bir davranış olduğu için haksız rekabet ortaya çıkacaktır. Nitekim Rekabet Kurulu 02.11.2009 tarihli kararında, TİAK’ın, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama etkisini doğurabilecek nitelikte bir teşebbüs birliği olduğunu vurgulamıştır. O halde haksız rekabet açısından da TİAK ve AGB Türkiye, TK m. 57/b.3’deki ikinci cümledeki geçen üçüncü şahıs olarak kabul edilmesi gerekir.
Rating ölçümleri ortaya koyduğu sonuç açısından doğruluğu veya yanlışlılığı ispat edilebilecek bir malumat, yani bilgi içerir. Bu bilgi televizyon kanallarının izlenmesi hakkında olup hedef alınan kitle ise reklam verenlerdir. Eğer bu bilgi yanlış ise veya hedef aldığı kitleyi yanıltıcı nitelikte ise haksız rekabet ortaya çıkar. Zira rating ölçümü yapanlar, gerçek olmadığı halde rating oranlarını yüksek gösterdikleri televizyon kanallarını diğer rakip kanallara nazaran üstün duruma getirdiklerinden haksız rekabet yol açmışlardır.
Haksız rekabet söz konusu olduğunda haksız rekabete maruz kalan kişi, yani televizyon kanalları, tecavüzcünün kusuru aranmaksızın bunun tespiti, meni ve haksız rekabet sonucu oluşan maddî durumun ortadan kaldırılması davasını açabilirler. Ayrıca rating ölçümü yapan firma aleyhine de, eğer kusur (kast veya ihmal) varsa ayrıca tazminat davası açabilir. Böyle bir durumda mahkeme tarafından oluşturulacak bilirkişi heyeti, olayın her yönünü tespit ederek gerçek durumu ortaya çıkaracaktır. Bu kapsamda iki konunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Birincisi, rating ölçümleri ile ilan edilen oranlarının gerçeği yansıtıp yansıtmadığıdır. İkinci olarak da bu ölçümler için başvurulan kişilerin tercihleri ile toplumun tercihlerinin benzer yönde olup olmadığıdır. Eğer ilk konuda bir sorun bulunmadığı takdirde, ikinci konunun araştırılmasında sadece bilirkişi heyetinin görüşü yeterli olmayacaktır. Bu yöndeki bir araştırma için anket yolu ile piyasa araştırması yapan şirketlerden yararlanmak mümkündür. Biraz pahalı bir yönetim olmasına rağmen Almanya’da haksız rekabet hukukunda sıkça başvurulan bir yoldur. ATAD kararlarında da olayın özelliği gerektirdiği takdirde bu yönetimin tercih edilebileceği belirtilmektedir. Daha kapsamlı bir piyasa araştırması ile toplumun genel eğilim ve rating ölçümlerini karşılaştırmak mümkün olabilecektir. Böylece elde edilen sonuçlara göre haksız rekabet olup olmadığı daha sağlıklı bir şekilde değerlendirilebilecektir.
Rekabet hukuku ve haksız rekabet hukuku piyasada dürüst/haklı rekabet kurallarının işlemesi açısından bir madalyonun iki yüzü gibidir. Birinde piyasalardaki ihlâllere ilgili kurumu aracılığı ile doğrudan devlet müdahale ederken; diğerinde bireysel hak arama yoluyla mahkemeler kanalıyla müdahale edilmektedir. Rating konusunun haksız rekabet çerçevesinde tartışılabilmesi için bu konuda sadece her şeyi başkasından bekleyen yayıncı kuruluşların bizzat hak arayarak bu alandaki tartışmaları belki de sona erdirecek bir girişimde bulunmaları gereklidir.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder