22 Ağustos 2017 Salı

REKABET HUKUKUNDA ÜÇ KAT TAZMİNAT TALEBİ VE ZARARI HESAPLAMA YÖNTEMİ




Yrd. Doç. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Ticaret Hukuku Öğreti Üyesi


I. GİRİŞ

Rekabet Kurulu tarafından 12 bankaya 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlali nedeniyle idari para cezası vermiştir. Karara karşı açılan iptal davaları idare mahkemelerince reddedilmiş ve Danıştay da bunları onamıştır. Danıştay’ın verdiği karara karşı karar düzeltmeye gidilmiş, ancak henüz bir karar çıkmamıştır. Geçmiş tecrübeler ışığında muhtemelen bu karar düzeltme taleplerinin de reddedileceğini ifade edebiliriz.

İhlal tarihleri dikkate alındığında bu tarih aralığında söz konusu bankalardan kredi kullanan (burada sadece konut kredisi örneğinden çözüm göstereceğiz) gerçek veya tüzel kişiler tarafından çok sayıda tazminat davası açılmıştır. Zira 4054 sayılı Kanun’un 57 vd. maddelerde rekabet ihlâllerden dolayı zarara uğrayanların tazminat talepleri bulunmaktadır. Tazminat taleplerine ilişkin davalarda iki önemli tartışma konusu bulunmaktadır. Bunların ilki, akademik düzeyde tartışmalı olan üç kat tazminattan ne anlaşılması gerektiği; ikincisi ise zararın hesaplanması yönteminin nasıl yapılacağıdır. Bu tür davalarda bilirkişi olarak görev alırken üç kat tazminat hesabından ne anlaşılması gerektiği hususuna ilişkin görüşümüz ve tazminat hesabına ilişkin olarak tarafımızdan geliştirilen bir formülü burada ana hatları ile açıklayacağız. Böylece şu an derdest olan yüzlerce davalarda ortak bir çözüm bulunması ve uygulamada içtihadın geliştirilmesine yardımcı olacağımızı düşünüyorum.


Rekabet Kurulu 08.03.2013 tarihli kararıyla 12 banka -AKBANK (bu banka istisna: 21.08.2007), DENİZBANK, FİNANSBANK, GARANTİ, HALKBANK, HSBC, ING, İŞ BANKASI, TEB, VAKIFBANK, YKB ve ZİRAAT- tarafından, mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetlerine yönelik fiyat tespit etmek amacıyla bir uzlaşma tesis edildiği ve bu uzlaşma kapsamında gerçekleştirilen iletişim ve uygulamalar vasıtasıyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi ihlal edildiği anlaşıldığından söz konusu 12 banka hakkında toplam 1.1milyar TL idari para cezası uygulanmıştır.

II. REKABET HUKUKUNDA ÜÇ KAT TAZMİNAT TALEBİ

4054 sayılı Kanun’un 58. maddesine göre “Rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması sonucu bundan zarar görenler, ödedikleri bedelle, rekabet sınırlanmasaydı ödemekte olacakları bedel arasındaki farkı zarar olarak talep edebilir. [...] hâkim, zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel olan kârların üç katı oranında tazminata hükmedebilir.”.

Üç misli tazminat hakkının hangi şartlar altında doğabileceği yine Kanun’da açıkça ifade edilmiştir. 4054 sayılı Kanun’un 57. maddesinde yer alan “... bu Kanuna aykırı olan eylem, karar, sözleşme veya anlaşma ile rekabeti bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu kötüye kullanırsa ” şeklindeki açık ifadeden, Kanun’un 4. veya 6. maddesi kapsamında bir işlem veya eylemde bulunmak suretiyle başkalarını zarara uğratanların, bu zararları tazmine mecbur oldukları anlaşılmaktadır. Ayrıca üç misli tazminat sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için 4054 sayılı Kanun’un 58. maddesinin 2. fıkrasında, ortaya çıkan zararın tarafların anlaşması yahut kararı veya ağır ihmalinin olduğu hallerden kaynaklanması şartı öngörülmüştür.

Tazminatın miktarının üç katı mı yoksa üç katına kadar herhangi bir miktar mı olacağı konusu öğretide tartışmalıdır. Bu konuda lehe veya aleyhe olan yorumlar bulunmaktadır[1]. Bize göre 4054 sayılı Kanun’un 58. maddesinin metni incelendiğinde ilk fıkra, zararın tespitinin nasıl hesaplanacağına ilişkin bir hükümdür. İkinci fıkra ise ihlâlin belli şartlar altında olması halinde daha ağır bir müeyyide öngörülmüştür. Bu hükmün lafzında doğrudan zarar ve buna ilave olarak üç katı tazminat yerine, sadece üç katı tazminat ifadesi kullanılmıştır. Eğer “ayrıca” veya “bunun yanında” gibi bir ifade olsa idi zarar ve üç katı tazminat birlikte talep edilebilirdi. Oysa böyle bir ifade bulunmamaktadır. Telif hukukunda da benzeri bir ifade tarzı olan üç kat tazminat hükmü Yargıtay’ın yerleşik uygulamasında zarar artı üç kat değil ihlal halinde doğrudan ve sadece üç kat oranında bir tazminata hükmedilmektedir. Böylece zarar da bu tazminatın kapsamında karşılanmış olmaktadır. Şartların varlığı hususunda takdir hakkı elbette somut olayı inceleyen hâkime aittir. Hâkimin takdirini kullanırken yardımcı olmak için somut uyuşmazlık hakkında aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır.

Rekabet Kurulu kararına konu olay açısından konunun değerlendirilmesine gelince, bankaların kasıtlı olarak bir rekabet ihlali niteliğinde bir ilişkiye girdiği tartışmasızdır. Bu tür ihlâller rekabet hukukunda hard core (en ağır) ihlâl olarak kabul edilmektedir. Bankaların 2008-2011 arasında farklı oranlarda kredi faizleri üzerinde anlaştıkları Rekabet Kurulu tarafından tespit edilerek bu şekildeki bir eylemin 4054 sayılı Kanunu ihlal ettiğine karar verilmiştir. Dolayısıyla hukuka aykırılık şartı da gerçekleşmiştir. Bu ihlâl sebebiyle zarar ortaya çıkmıştır ve bu zararla eylem arasında illiyet bağının bulunduğu da tartışmasızdır. Zira krediyi alan gerçek veya tüzel kişi bu eylem olmasaydı daha düşük oranda faizle kredi alacak ve dolayısıyla daha az faiz ödemek durumunda kalacaktı. Zararın miktarı konusunda aşağıda ayrıntılı olarak bir hesaplama yapılacaktır.

Türkiye’deki büyük bankaların tamamının rekabet ihlâlinin içinde olması ve bu uzlaşmanın özellikle müşteri kitlesi olarak en zayıf halka olan tüketicileri hedef alması ve değişik tüketici kredileri üzerinden yüksek faiz oranının gerçekleştirilmesi dikkate alındığında ortaya çıkan zararın üç katı tazminata hükmedilmesinin ve böylece hem zarar görenlerinin menfaatinin korunması hem de gelecekte bir daha bu tür bir ihlâlin ortaya çıkmaması açısından kanun koyucunun 4054 sayılı Kanun’la getirmek istediği amaca da uygun olacağı kanaatindeyiz. Bu yüzden Kanun’unda yer alan “...üç katı oranında tazminata hükmedilebilir.” ifadesinin açık lafzı, taraflar arasındaki menfaat dengesinin sağlaması ve bu tazminatın caydırıcılık işlevi de dikkate alındığında üç katı oranında bir tazminatın cezai nitelikte bir tazminat olarak anlaşılması gerektiği ve ancak bu miktarın zararı da ihtiva ettiği şekildeki bir yorumun kanun koyucunun 4054 sayılı Kanun ile ulaşmak istediği rekabetin korunması amacına en uygun yorum olduğu kanaatindeyiz.

III. ZARARI HESAPLAMA YÖNTEMİ

Hesaplamada ihlâl oranın ve farkın belirlenmesi ve daha sonra bu oranın somut olaydaki verilere uygulanması esası benimsenmiştir. Zira Rekabet Kurulunun tespitine göre bu ihlâl 2011 yılına kadar devam etmiştir. Ayrıca 2008’de zirveye ulaşan ekonomik dalgalanmalar bu sürecin sonuna doğru daha olumlu bir seyir takip etmiştir. Tüm bu veriler dikkate alınarak yöntem geliştirilmiştir. Konut kredi emsali üzerinden bu yöntemi şu şekilde uygulamak mümkündür:

Rekabet Kurulu kararından anlaşılacağı üzere 23.10.2008’deki gerçekleşen 15 baz puanlık artışı oranlayarak alınan kredi tarihinde geçerli olan faize uygulamak suretiyle bu faizin serbest piyasa şartlarında oluşsa idi ne kadar olabileceği tahmini yapılmıştır. Bu şekilde bir oranın tespitinin davacının gerçekte olan zararının tespiti ve davanın taraflarının menfaat dengesinin sağlanması açısından adaletli bir hesaplamanın olduğu kanaatindeyiz.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile 08.03.2013 tarih ve 13-13/198-100 sayılı Rekabet Kurulu kararında yer verilen hususları tarih sırası da dikkate alınarak değerlendirmek gerekirse, Rekabet Kurulu kararının 6 nolu belgesine ilişkin olarak (paragraf 172) yaptığı incelemede söz konusu bankaların konut kredisinde 24.10.2008 tarihinde 15 baz puan (%0,15) artış gerçekleşmiştir:
Yukarıda aktarılan tablolardan, “rekabet” tanımı içerisinde yer aldığı değerlendirilen bankaların tamamının e-postanın gönderilme tarihine oldukça yakın dönemlerde konut, ihtiyaç ve taşıt kredisi faizlerinde artış yaptıkları görülmektedir. Ayrıca, aşağıda yer verilen Tablo 16’dan görülebileceği üzere, GARANTİ dışındaki dört bankanın konut kredisindeki artış miktarları birbirine eşit olup 15 baz puan (%0,15) şeklinde gerçekleşmiştir. Yalnızca FİNANSBANK’ın 120 ay üzeri vadelerdeki faiz oranı ile AKBANK’ın 12 ay altı vadelerdeki faiz oranı farklı miktarlarda artış göstermiştir. Ancak konut kredilerinin niteliği ve ortalama kullanım vadesinin uzunluğu dikkate alındığında bu vadeler ihmal edilebilir niteliktedir. İhtiyaç kredilerinde belirtilen artışın 10 az puana (%0,10) yakın gerçekleştiği, taşıt kredilerinde ise 5-20 baz puan (%0,05-0,20) aralığında değiştiği tespit edilmiştir. Bu çerçevede, değişiklik öncesi birbirleri ile iletişim kuran ve konut, ihtiyaç ve taşıt kredisi faiz oranlarında bir artış yapmak için uzlaşma içinde olan bankaların, belgede bahsi geçen 5 baz puanlık artış ile aynı olmasa da, faiz oranlarında aynı tarihlerde artış yaptıkları anlaşılmıştır.

Bu tarih dikkate alındığında geçen süre içinde faizlerin ekonomik düzelmenin yaşanılması sebebiyle düştüğü görülmektedir. Ancak Rekabet Kurulunun 177 nolu paragrafta tespit ettiği üzere bankalar arasındaki uzlaşma 22.09.2011 tarihine kadar devam etmiştir:
“Son olarak göz önünde bulundurulması gereken husus ise bankalar arasında bir uzlaşma sonucu gerçekleştiği anlaşılan kredi faiz oranlarındaki artışın etkisinin yalnızca ilgili artırım dönemi ile sınırlı kalmayacağıdır. Zira bankalar bir sonraki faiz artışlarını bir önceki faiz oranı üzerinden yapmakta ve dolayısıyla uzlaşma sonucu gerçekleşen artışın etkisi, sonraki dönemlerde bir uzlaşma olmasa yahut tespit edilemese de, devam etmektedir.”

Dolayısıyla 2008’deki 15 baz puan artışı daha sonraki tarihlerde aynı oranda kalmamış, hatta faizlerin düşmesi sebebiyle serbest piyasa şartlarında oluşacak oran ile uzlaşma sebebiyle oluşan oran arasındaki makası daralması ekonomik düzelmenin tabii sonucudur. Bu yüzden söz konusu bankalar arasındaki ihlâlin başlangıcında gerçekleşen 15 baz puanlık artışı oranlayarak davacının kredi aldığı tarihte geçerli olan faize uygulamak suretiyle bu faizin serbest piyasa şartlarında oluşsa idi ne kadar olabileceği tahmini yapılması daha isabetli olacaktır. Bu şekilde bir oran tespitinin tazminat davasında davacıların gerçekte olan zararının tespiti ve davanın taraflarının menfaat dengesinin sağlanması açısından adaletli bir hesaplamanın olduğu kanaatindeyiz.


IV. ORTAYA ÇIKAN FARKIN HESAPLANMASI

Somut bir emsal üzerinden bu hesaplamayı şu şekilde uygulamamız mümkündür:

Bir tüketici 06.05.2010 tarihinde kullanılan 130.000,00 TL’lik konut kredisi alması halinde hesaplama şöyle olacaktır. Dava konusu kredinin, ilgili Rekabet Kurulu Kararı’nda rekabetin ihlal edildiğinin tespit edildiği belirtilen 21.08.2007-22.09.2011 tarih aralığındaki bir tarih olan 06.05.2010 tarihinde kullandırıldığı tespit edilmiştir. Dava konusu 06.05.2010 tarihli 130.000,00.-TL bedelli konut kredisi, aylık %0,85 faiz oranı ile 72 ay vadeli olarak kullandırılmış olup, toplam geri ödeme tutarı 174.347,34.-TL olmuştur.

Rekabet Kurulu’nun gerekçeli kararının “J.2. Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” başlıklı bölümünün “J.2.5. Belge 6” alt başlıklı bölümünün; 172 nolu paragrafında söz konusu bankaların konut kredisinde 24.10.2008 tarihinde 15 baz puan (%0,15) artış gerçekleştirmiş oldukları tespit edilmiştir.

Bu tespite dayanak teşkil eden faiz artışlarının gösterildiği Tablo 14’te; davalı Akbank’ın aylık %1,74 olan konut kredisi faiz oranını 15 baz puanlık artış ile 24.10.2008 tarihinde aylık %1,89’a yükselttiği tespit edilmiştir. Bu artış oransal olarak %8,62’lik bir artışa denk gelmektedir. Söz konusu artış 24.10.2008 tarihinde gerçekleşmiştir. Ancak, dava konusu konut kredisi daha sonraki bir tarih olan 06.05.2010 tarihinde aylık %0,85 faiz oranı ile kullandırılmıştır. Bu nedenle aynı oransal artışın burada uygulanması durumunda dava konusu konut kredisinin aylık %0,78 faiz oranıyla kullandırılması gerekirken, oransal olarak %8,62’lik bir artış ile aylık %0,85 faiz oranıyla kullandırıldığı hesaplanmıştır. Buradan yola çıkarak, dava konusu konut kredisi için uygulanması gereken aylık faiz oranı %0,78 olup, aşağıda yer alan ve aylık %0,78 faiz oranına göre hazırlanmış 72 ay vadeli geri ödeme planına göre toplam geri ödeme tutarı 170.396,24.-TL olacaktır. Davacıya aylık %0,85 faiz oranı ile kullandırılan dava konusu konut kredisinin faiz toplamı 44.347,34.-TL olup, aylık %0,78 faiz oranı ile kullandırılmış olsaydı davacının ödeyeceği toplam faiz tutarı 40.396,24-TL olacaktı. Bu durumda, 06.05.2010 tarihinde kullanılan 130.000,00 TL’lik konut kredisinden kaynaklı olarak davacının zarar tutarı (44.347,34.-TL – 40.396,24.-TL) 3.951,10-TL olarak hesaplanmıştır.

Yukarıda anlatılan hesaplamayı formül üzerinde ve onun altında zararın miktarının hesaplanmasını şu şekilde gösterebiliriz:

  

V. SONUÇ
4054 sayılı Kanun’unda yer alan “...üç katı oranında tazminata hükmedilebilir.” ifadesinin açık lafzı, taraflar arasındaki menfaat dengesinin sağlaması ve bu tazminatın caydırıcılık işlevi de dikkate alındığında üç katı oranında bir tazminatın cezai nitelikte bir tazminat olarak anlaşılması gerektiği ve bu şekildeki bir yorumun da kanun koyucunun 4054 sayılı Kanun ile ulaşmak istediği rekabetin korunması amacına en uygun yorum olduğu kanaatindeyiz.

4054 sayılı Kanun’da zararın üç katı oranında öngörülen tazminatın düzenlendiği hükümlerde aranılan şartlar gerçekleştiği takdirde kredi sözleşmesinden dolayı hesaplanan 3.951.10-TL üzerinden üç kat tazminat talebi olarak hükmedilmesi gerektiği ve bu tutarın 11.853,30-TL’ye tekabül ettiği sonucu ortaya çıkacaktır.

Son olarak dava banka tüzel kişiliğine yöneltilmelidir. Zira şubelerin tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Şubenin işlemlerinden dolayı açılacak davada yetkili mahkeme şubenin bulunduğu yer mahkemesidir. Kredi sözleşmesinin tarafı tüketici ise tüketici mahkemeleri görevlidir.

VI. OLAYI ÇÖZME SİSTEMATİĞİ


  • Usule ilişkin tartışmalar
ü  Görevli ve yetkili mahkeme
ü  Hakem Heyeti? (2017-İl: 3.610.TL, İlçe: 2400.TL)
ü  Bekletici mesele yapılıp yapılmayacağı

  • Esasa ilişkin (Kurul kararı dikkate alınarak) tartışmalar
ü  Somut uyuşmazlıktaki konunun hangi piyasaya girdiğinin belirlenmesi,
§  Kredi hizmetleri (hangisi: Konut, taşıt vs.)
§  Mevduat hizmetleri
§  Kredi kartı hizmetleri

ü  Davalı banka 12 banka arasında mı? Arasında ise hangi tarihte rekabeti ihlâle başladığının tespiti zorunlu,

ü  Somut uyuşmazlığın konusu olan sözleşme tarihi ile karşılaştırılması yapılarak rekabet ihlâli aralığına söz konusu tarihin girip girmediği belirlenmelidir.

  • Zararın hesaplanmasına ilişkin hususlar
ü  Bilirkişilerin niteliği (En az hukukçu ve bankacıdan oluşan iki bilirkişi zorunlu)
ü  Somut uyuşmazlığa en uygun yöntemin tespit edilmesi gerekli
ü  Üç kat tazminat tartışmasının yapılması
§  Davacının buna ilişkin talebinin ne olduğunun tespiti önceliklidir.







[1]     Bu konudaki tartışmalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. GÜL, İbrahim: ABD ve Türk Hukukunda Medeni Ceza, Ankara 2015. s. 349 vd. 

31 Ocak 2017 Salı

Rekabet Kurulu'nun Booking Kararı

Rekabet Kurulu'nun Booking Kararı
5 Ocak 2017 tarihinde Rekabet Kurulu, Alman Federal Rekabet Kurumu (Bundeskartellamt) ile aynı yönde bir karar verdi....
Rekabet Kurulu yaptığı soruşturmada Booking.com B.V. ile Türkiye ofisi olarak faaliyet gösteren Bookingdotcom Destek Hizmetleri Limited Şirketi’nin sundukları rezervasyon hizmeti kapsamındaki “en iyi fiyat garantisi” uygulamasının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine bu nedenle, aynı Kanun'un 16. maddesi uyarınca adı geçen teşebbüse 2.543.992,85 TL idari para cezası verilmesine karar vermiştir.
Aynı konuda Alman Federal Rekabet Kurumu da 23.12.2015 tarihinde verdiği kararla Booking.com'un rekabeti ihlal ettiğine ve rekabeti ihlal eden şartın sözleşmelerden ve genel işlem şartlarının 31 Ocak 2016 tarihine kadar çıkarılmasına karar vermişti. 
Alman Federal Rekabet Kurumu Başkanı yaptığı açıklamada en iyi fiyat şartının ilk başta tüketici lehine gözükmekle birlikte en düşük fiyatlar yoluyla bu hizmeti sağlayıcının tüketiciyi kendine bağlandığını belirtmiştir. Bundan dolayı da online portaller ile oteller arasında rekabetin gerçekleşmediğini ve bu yüzden de hizmet sağlayıcılar arasında fiyat ve diğer şartlar hakkında farklılışmanın olamadığını vurgulamıştır.
Alman hukukunda men. tedbir veya sadece yukarıda olduğu gibi bir hükmün çıkarılması gibi bir karar verildiği takdirde ayrıca Ordnungswidrigkeit (para cezası gerektiren bir hal) olarak adlandırılan ve kararı veren tarafından belirlenen ciddi bir para cezası da konulur. Böylece bu men, tedbir veya düzeltmeler verilen süreler içinde muhatapları tarafından yerine getirilmesi sağlanır. Aksi takdirde yeni bir yargılamaya gerek kalmadan doğrudan bu yüksek orandaki para cezası verilir. Bu olayda da üç haneli milyonluk bir para cezası tedbir amaçlı olarak benimsenmiştir. 
Türk uygulamasında Mahkemeler veya diğer kurumların kanunla bu şekilde kararın uygulamasını verilen süre içinde ve gecikmeksizin yerine getirilmesi için böyle bir para cezası tehdidiyle verilmesinin çok pratik ve faydalı ve ayrıca yeni bir dava sürecine götürmeyecek sonuçlar doğuracağı kanaatindeyim.  
http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fG%C3%BCncel%2fsorusturmalar%2fbookingsonn-.pdf

9 Mayıs 2016 Pazartesi

Twitter, Facebook ve YouTube DOKUNULMAZ MI? Türk Ticaret Hukukuna Göre Değerlendirme

Aslında akademik bir makale çalışması olarak planlamıştım. Ancak güncel gelişmeler sebebiyle ana hatları ile biran önce kamuoyunun bilgilendirilmesi için burada yazılması zorunlu oldu.
Türkiye, Twitter, Facebook ve YouTube konusunda çok ciddi sorunlar yaşıyor. Bu şirketler Türkiye'yi tabiri caizse ciddiye bile almıyorlar. Bu şirketlere karşı, bireysel bazda hukuki yollara başvurunca en önemli sorun muhtaplık ve tebligatın nereye yapılacağıdır. Mahkemeler veya İdari Otoritelerin verecekleri cezalar açısından da mutababın bulunmaması caydırıcılığı ortadan kaldırıyor. Bundan dolayı Mahkemeler kapatma yolununa gidiyor, yani bu şirketlerin Türkiye sınırları içinde fişini çekerek yapıyor ki, böyle bir durumda Türkiye'ni Dünya'da imajını zedeliyor. Mahkemeler, BTK, TİB gibi kurumlar maalesef bu Amerikan şirketlerine karşı çağresiz kalıyorlar.
Bu şirketlerin Türkiye avukatları da muhataplarının hukuki konulardaki yetersizliklerinden dolayı ahkam kesmeyi çok iyi beceriyorlar. Bu şirketler Amerikan şirketleri. Merkezleri yurt dışında. Ancak Türk ticaret hukuku açısından ticari bir şirkettirler ve Türkiye'de de ticari faaliyetlerini yürütüp milyonları aşan ciddi bir gelir de elde ediyorlar. Türkiye'de ticari faaliyetlerini yürüterek gelir elde eden bu şirketler, Türk Ticaret Kanuna göre Türkiye'de şube aşmak ve başına da tam yetkili bir ticari temsilci atamak zorundalar. Türk kanunlarını kendileri ile bağlı saymama gibi cüretkârlığı gösteren şirketleri kanuni yükümlülüklerini yerine getirmek şartıyla ticari faaliyetlerine izin verilmelidir. Böylece hem Türk mahkemeleri yoluyla bu şirketlere kolayca tebligat ve haklarında karar verilmesi mümkün olacak, hem de İdari Otoritelerin kestikleri cezalar rahatlıkla Türkiye'deki şubeler ve tam yetkili temsilci yolu ile tahsil edilebilecektir. Bunun dışında bu şirketlerden Türkiye'de elde ettikleri gelirlere göre de vergileri usulü dairesince tahsil edilelebilecektir.
Hiçbir şirketin ve özellikle de Amerikan şirketlerinin Türk kanunları karşısında dokunulmazlığı yoktur. İlgili kurumların ve mahkemelerin öncelikle bu şirketlerin Türkiye'de şube aşmaları ve başına tam yetkili ticari temsilci atamalarını sağlamaları derhal gerçekleştirilmelidir.

14 Ocak 2016 Perşembe

Facebook ve Haksız Rekabet

Alman Federal Mahkemesi (BGH), 14.01.2016 - I ZR 65/14 tarih ve esas sayılı kararı ile facebook'un bir davranışını haksız rekabet olarak değerlendirdi. Facebook'a karşı davayı Alman Federal Tüketici Dernekleri açtı. Söz konusu kararda Federal Mahkeme, Facebook tarafından kendi üyesi olmayanlara gönderdiği "arkadaşlarınızı bulmak" mailini haksız rekabet hukuku açısından rahatsız edici bir reklam olduğuna ve ayrıca bu tür verilerle bilgilendirmenin kullanılmasının da aldatıcılığına hükmetti.
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm&pm_nummer=0007/16

Türk haksız rekabet hukuku açısından da aynı sonuca varmak mümkündür. Hatta Tüketici Kanunu çerçevesinde Reklam Kurulu'na itiraz başvurarak Facebook'a ceza verilmesi dahi istenebilir.

6 Ocak 2016 Çarşamba

TASARIM VE HAKSIZ REKABET HUKUKU AÇISINDAN YEDEK PARÇALARIN KORUNMASI VE TÜRKİYE’NİN EKONOMİ POLİTİK TERCİH SORUNU

 ÖZET 
AB Komisyonu, tamir amaçlı yedek parçalara ilişkin 14 Eylül 2004 tarihinde bir taslak yayımlamıştır. Bunun amacı AB içinde yedek parçaların tasarım korumasından vazgeçilmesidir. Bu liberalleşme sayesinde yedek parça piyasasında tüketicilerin yararına olarak ucuz ürünlere ulaşımı mümkün olacak ve rekabet ortamı iyileştirilecektir. Zira tasarım hukukunda yedek parça korumasının, bu ürünün teknik işlevi ve kalitesiyle hiçbir ilgilisi bulunmamaktadır. Bu liberalleşme süreci henüz tamamlanamamıştır. AB Komisyonu, 21 Mayıs 2014 tarihinde 98/71 s. Yönerge’nin değiştirilmesine ilişkin taslağı geri çekmiştir. 

Türk hukukunda yürürlükteki mevzuata göre belli bir süre (3 yıl) geçtikten sonra tamir amaçlı kullanım amacıyla yedek parça (must match) üretimi mümkündür. Türk hukukunun mehazı olan AB hukukundaki bu tartışmalardan sonra Türkiye’nin bu alandaki mevzuatını yeniden gözden geçirmesi gereklidir. Zira Türk otomotiv pazarında satılan araçların %78’i ithal otomobildir. Ancak Türkiye’de yaygın ve güçlü bir otomotiv yan sanayii bulunmaktadır. Buna rağmen korumacı bir düzenlemenin hâkim olduğu Türkiye’de zamanla yedek parça üretiminin ağırlıklı olarak montaja yönelik bir üretim şekli aldığı ve bağımsız yedek parça üreticilerinin pazardaki paylarının zamanla azaldığı piyasa araştırmalarıyla da ortaya çıkmıştır. Bu çalışmada bu tartışmalar ve değerlendirmeler ayrıntılı incelenerek Türk otomotiv ve yedek parça pazarı açısından olması gereken korumanın sınırı ve hukuki düzenlemeye dönük öneriler getirilecektir.

Anahtar Kelimeler: AB Hukuku, Türkiye, Tasarım Hukuku, Otomotiv sektörü, Yedek Parça, Görsel Zorunluluk Arz Eden Yedek Parçalar (must match) 

PROTECTION OF SPARE PARTS IN TERMS OF DESIGN AND UNFAIR COMPETITION LAW AND TURKEY’S PROBLEM OF POLITICAL ECONOMY PREFERENCE 
Abstract 
On 14th September 2004, the EU Commission has issued a draft regarding spare parts for reparation, the purpose of which is to renounce the design protection of spare parts within the EU. Through this liberation, consumers in the spare parts market would be enabled to access lowpriced goods, which would be to their benefit. Moreover, competitive environment would be enhanced, since the protection of spare parts through design law does not have any effect on its technical function or its quality. Unfortunately, this liberalization process could not be finalized. The EU Commission, on 21 May 2014, has withdrawn the draft that aimed to amend Directive 98/71. 

According to Turkish Law, it is possible to manufacture spare parts (must match) for reparation purposes after 3 years. After the abovementioned discussions that has taken place in the EU, Turkish law, of which the predecessor is EU Law, has to be revaluated regarding the matter. 78% of the automobiles sold in Turkish automotive sector are imported. However, there is a strong a widespread subsidiary industry. Nevertheless, market studies have revealed that, due to the existence of protective legal rules in Turkey, manufacturing of spare parts had evolved into a manufacturing based on assemblage, and that the market shares of independent spare part manufacturers had declined. In this work, discussions and various arguments regarding the issue will be analysed in depth. Furthermore, the ought-to-be legal rules and limits to protection appertaining to Turkish automotive and spare parts markets will be presented.

Makalenin tamamı için bkz.: https://www.inonu.edu.tr/uploads/contentfile/173/files/6%20hamdi%20p%C4%B1nar.pdf

17 Ekim 2015 Cumartesi

Türkiye-AB İlişkisinde Yeni Dönüm Noktası: Demirkan Kararı ve Geri Kabul Anlaşması


Haklarımız: Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) 1987’den beri Türklerin haklarına ilişkin 60’a yakın karar verdi. ABAD’ın kararlarından ilgili olanların bazıları,
·         Ortaklık hukuku AB hukukunun ayrılmaz bir parçası olduğuna ilişkin (Demirel 1987);
·         Ortaklık Konseyi Kararlarının hükümleri –şartları varsa– doğrudan uygulanır, bir diğer ifade ile üye ülke hukukundan önce gelir (Sevince 1990);
·         Türklerin vizesiz girişlerine ilişkin olarak:
ü  Katma Protokol m. 41/1 hükmü doğrudan etkili, yani bu hüküm üye ülkeleri bağlar ve bunun sonucu olarak kural olarak hizmetin serbest dolaşımı için vize aranmaz (Savaş 2000),
ü  İlk vize verme yetkisi üye ülkelerin hükümranlık alanı değildir. Türkler vizesiz girebilir (Tüm ve Darı 2007),
ü  Aktif hizmetin serbest dolaşımı kapsamında Türklerin vizesiz giriş hakkı vardır (Soysal 2009).
Yeni Dönüm noktası: Almanya'ya yaptığı vize başvuru reddedilen Türk vatandaşı Leyla Demirkan'ın, Almanya aleyhine açtığı ve Avrupa Birliği ile Türkiye arasındaki Ortaklık ilişkisinin 50 yıllık tarihi seyrini değiştirecek nitelikte olan davaya ilişkin karar 24 Eylül 2013 tarihinde açıklandı. ABAD, Demirkan kararı ile Ortaklık hukukuna ilişkin yukarıda bazıları zikredilen Türklerin lehine olan tüm kararları yok sayarak siyasi baskılara boyun eğmiştir. Kararın metninden bile anlaşılmaktadır. Üstelik bu baskı davanın duruşmasında AB Komisyonu temsilcisi tarafından “bu karar Türkler lehine çıkarsa Geri Kabul Anlaşması konusunda Türkiye ile pazarlık edebilecek güçlerinin kalmayacağı” açıkça ifade edilmiştir.
Almanya örneği: 2009 yılında Soysal kararı doğrudan Almanya ile ilgilidir. ABAD’ın kararları içtihadi niteliktedir ve üye ülkelerin hepsini bağlar. Bunun için yasal düzenleme yapılması beklenilmez. Bu içtihat hemen uygulamada dikkate alınr. Soysal kararına göre, aktif hizmetin serbest dolaşım kapsamında şu üç şartı gerçekleştiren Türk vatandaşları (örn. sanatçılar, profesyonel sporcular, reklam, tıbbî tedavi hizmeti ve hukuki danışmanlık gibi hizmetleri verenler) Almanya’ya vizesiz giriş hakları yanında 2 aya kadar da orada kalma ve çalışma haklarına sahiptirler. Bu şartlar:
(1) Hizmet sınır aşan bir nitelik taşıyacak,
(2) Bu hizmet bir ücret karşılığı olacak ve
(3) Bu hizmet geçicilik arz edecek.
2009’dan 2015’e kadar Almanya, Türkiye’nin de ilgisizliğini kullanarak ve hukuk devleti ilkesini ilhal ederek bu hakkımızı fiilen engellemektedir. 
Geri Kabul Anlaşması: Türkiye ile AB arasında 16 Aralık 2013 tarihinde Geri Kabul Anlaşması ve Vize Serbestisi Diyaloğu Mutabakat Metni imzalanmıştır. Türkiye’deki haberlerde vize serbestisi ön plana çıkarılırken, Avrupa basınında vize serbestisi neredeyse hiç zikredilmeyerek Türkiye’nin AB açısından büyük bir maliyeti ve sorunu üzerine almasının AB açısından önemi ve sevinci dile getirilmiştir. Bu Anlaşmanın yürürlüğe girmesi ile Türkiye, AB’nin mülteci deposu ülke olacaktır. AB, sığınmacıları çok kolay iade edecek prosüdüre kavuşacak ve üstelik Türkiye üzerinde bu sorunu baskı aracı olarak da kullanabilecektir. Bunun karşılığı, eğer tüm AB üyesi ülkelerin tamamı tatmin edilirse 3 aya kadar turist olarak vizesiz giriş hakkı tanınacaktır. Bir soru: Kıbrıs (Rum kesimi) tanınma dışında acaba nasıl tatmin edilecek?

GKA ile Türkiye, kendisine iade edilecek göçmenler için yaşam alanları oluşturması, iade ve konaklama giderleri, mümkünse ülkelerine geri dönüş masraflarının karşılanması da dâhil, farklı külfetleri üstlenecektir. Bazı tahminlere göre Türkiye, yasadışı göç sebebiyle yıllık 3-5 milyar ABD Dolar civarında bir maliyetle karşı karşıya kalacaktır [Suriye sığınmacıları bu hesaba dahil değil; Güncel bir araştırma (Die Welt, 16.10.2015): Avrupa Ekonomi Araştırma Merkezinin (Almanya) araştırmasına göre yılda 800bin Sığınmacının gelmesi halinde bunların yıllık maliyetleri 20-30milyar Euro tahmin edilmektedir.]. Bu maliyetin tamamına yakını da Türkiye tarafından karşılanmak zorunda kalacaktır. Buna ilaveten Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu alandaki kararları Türkiye açısından ciddi sıkıntılar da doğuracak niteliktedir. Dolayısıyla Geri Kabul Anlaşması ancak her türlü maliyetin hesaplandığı, külfet paylaşımının sağlandığı, sadece turistler için değil kişilerin serbest dolaşımı için vizelerin kalktığı ve Türkiye’nin AB’ye tam üyeliğinin gerçekleştiği takdirde yürürlüğe girmesi gereken bir anlaşma olarak kabul edilmesi daha doğru olacaktır. 

3 Haziran 2015 Çarşamba

Paris Sözleşemesine Göre Tanınmış Markalar Artık Mutlak Red Nedeni Değil- Anayasa Mahkemesinin İptal Kararının Pratik Sonuçları:

Anayasa Mahkemesi, 27.5.2015 tarihli kararı ile Marka Kanun Hükmünde Kararnamenin 7. maddesinin (i) bendini iptal etti... Bunun sonucu olarak artık Paris Sözleşmesine göre tanınmış marka olarak kabul edilen markalar, yeni marka başvurularında TPE tarafından re'sen dikkate alınan mutlak red nedeni olma özelliğini kaybetti.

Bu durumda Paris Sözleşmesine göre tanınmış markalar, tescilli olmak şartıyla MarkaKHK m. 7/1/b veya m. 8/1/b hükümleri kapsamında alınarak korunabilecektir. Bir diğer ifade ile yeni marka başvuruları, Paris Sözleşmesine göre tanınmış marka ile aynı ise MarkaKHK m. 7/1/b hükmü dikkate alınacaktır. Böyle bir durum mutlak red sebebi olduğu için TPE tarafından yeni başvurularda re'sen dikkate alınacaktır. Ancak Paris Sözleşmesine göre tanınmış marka, ile yeni marka başvuruları arasında karışıklığa yol açacak şekilde benzerlik varsa MarkaKHK m. 8/1/b hükmü dikkate alınacaktır. Bu hüküm nisbi red sebebi olduğu için TPE tarafından re'sen dikkate alınamayacak ancak taraflar bunu ileri sürebilecektir.

Paris Sözleşmesine göre tanınmış markalar ile MarkaKHK m. 8/4 hükmünce korunan tanınmış markalar aynı değildir. Bu hükme göre tanınmış markaların itibarı korunur ve başka sınıfta bile tescili nisbi red sebebi iken Paris Sözleşmesine göre tanınmış markalar MarkaKHK m. 8/4 hükmünün korunma kapsamı dışındadır.

http://www.resmigazete.gov.tr/main.aspx?home=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2015/06/20150602.htm&main=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2015/06/20150602.htm


23 Ocak 2015 Cuma

REKABET HUKUKU İLE HAKSIZ REKABET HUKUKU İLİŞKİSİ (THE RELATIONSHIP BETWEEN COMPETITION LAW AND UNFAIR COMPETITION LAW)

Rekabet Dergisi 2014, Cilt 15, sayfa 59-87 (www.rekabet.gov.tr)

ÖZ
Türkiye, piyasa ekonomisi prensibine dayalı ekonomik bir sisteme sahiptir. Türkiye’de hukuki reformların en önemli sebebi 1995’te Avrupa Birliği ile Türkiye arasında gerçekleşen Gümrük Birliğidir. Günümüzde Türkiye, serbest ve dürüst rekabetin düzenlenmesi için gerekli hukuki alt yapısını esas itibarıyla tamamlamıştır. Türk hukukunda rekabete ilişkin hükümlerin mehazı AB hukukudur. Ayrıca bu hükümlerin uygulamasında AB hukukunun ölçütleri de dikkate alınmaktadır. Rekabet hukuku ve haksız rekabet hukukunun, piyasada serbest ve dürüst, bir diğer ifade ile bozulmamış bir rekabetin sağlanması amacına hizmet ettiği kabul edilmektedir. Türk hukukunda özellikle de piyasa aktörleri tarafından rekabet hukuku ile haksız rekabet hukuku sık sık birbirine karıştırılmaktadır. Piyasa düzeninde serbestlik ve iktisadi faaliyetlerde dürüstlüğün korunması ve sağlanması amacıyla piyasada gerçekleşen ihlâllere karşı kamu ve tüm katılımcıların yararına rekabetin korunmasını temin için, rekabet hukuku ile haksız rekabet hukukunun birbirini tamamladığının kabulü doğru bir yaklaşım olacaktır. Zira sadece meşru sınırlar içinde gerçekleştiği takdirde bir rekabet
serbestîsinden bahsetmek mümkün olabilecektir.
Anahtar Kelimeler: Türkiye, Piyasa Ekonomisi, Rekabet Hukuku, Haksız Rekabet Hukuku, Bozulmamış Rekabet

Abstract
Turkey’s economic system has been built upon market economy. The most important reason for legal reforms in Turkey is the Customs Union that has been realized with the European Union in 1995. Turkey has, by now, in principle, completed the legal infrastructure to attain free and fair competition. The competition rules in Turkish Law is based on the EU Law. Consequently, EU Law criteria are taken
into consideration in the application of the rules. It has been acknowledged that competition law and unfair competition law serve the purpose of attainment of free and fair, in other words, undistorted competition in the market. In Turkish law, competition law and unfair competition law are often confused with each other,
especially by market actors. It would be accurate to deduce that competition law and unfair competition law are complementary to each other in realizing and ensuring the protection of freedom in the market and fairness in economic activities, in order to protect competition against infringements, to the benefit of State and all participants. It would only be possible to speak of freedom of competition as long as it is realized within legal borders.
Keywords: Turkey, Market Economy, Competition Law, Unfair Competition Law, Undistorted Competition

http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fHaber%2fhaberyeni%2fdergi%2fRekabet+Dergisi+2014+Nisan_No15(2).pdf

28 Aralık 2014 Pazar

FİKRİ MÜLKİYET HAKLARI VE SINIRLAMALARDA KANUNİLİK İLKESİ

Kullanılmayan Marka İptal Edilebilir, Hükümsüzlük ise Anayasa'ya Aykırı - Şimdilik....
Marka Hakkının Hükümsüzlüğüne ilişkin MarkaKHK m. 42/1/c hükmünün Anayasa'ya aykırılığı sebebiyle iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin gerekçeli kararın aşağıdaki linkten ulaşmak mümkündür. Aslında yeni bir tartışma da başlayabilir. Zira Anayasa Mahkemesi başvurudaki ayrıntıları tam anlamamış gibi. Öyle bir gerekçe yazmış ki sonucu fikri mülkiyet hukuku açısından temel bir tartışmaya yol açacak niteliktedir. Hükmü Anayasa m. 91/1. fıkrasına aykırı bulan Anayasa Mahkemesi, Anayasa m. 35'de düzenlenen mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla ancak kanunla sınırlanabileceğinden hareket etmiştir. Bu durumda fikri mülkiyet hakkını düzenleyen Kanun Hükmünde Kararnamelerin tamamında yer alan ve mülkiyet hakkını sınırlandıran her sınırlama kanunilik şartına uymadığı için Anayasa m. 91/1'e aykırılık teşkil edecektir. Misal olarak MarkaKHK m. 14 gereğince kullanılmayan markaların iptali hükmü de mülkiyet hakkını sınırlandıran ama kanunilik ilkesi şartına uymayan bir hüküm olup Anayasaya aykırılık teşkil edecektir:

http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/4053188c-38cb-4e47-9d26-7996ac7523aa?excludeGerekce=False&wordsOnly=False

7 Ekim 2014 Salı

KOOPERATİF YÖNETİCİLERİNİN GÖREVDEN ALINMASI VE KOOPERATİFLERDE DENETİM SORUNU

Hamdi PINAR
ÖZET

Türkiye’de günümüzde faaliyet gösteren 26 ayrı türde 84.232 kooperatif bulunmakta olup, bunların ortak sayıları toplamı ise 8.109.225’tir. Türkiye’de bulunan kooperatiflerin büyük bölümünü konut yapı kooperatifleri ve tarımsal alandaki kooperatiflerden oluşmaktadır. Kooperatifler alanında 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu (KoopK) dışında 1581 sayılı Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birlikleri Kanun (TarKKoopB-Kanunu) ile 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatif ve Birlikleri Hakkında Kanun yürürlüktedir. Türk Ticaret Kanununa göre kooperatifler aynı zamanda bir ticaret şirketidir. KoopK’da yönetim kurulu üyeliğinin kazanılması ve yitirilmesine ilişkin toplu ve düzenli hükümler bulunmamaktadır. KoopK m. 90 kapsamında ilgili bakanlıklara, kooperatifler ve üst örgütler ile bunların iştiraklerinin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin görevlerine, kanunda belirtilen şartların varlığı halinde, tedbir amaçlı son verilebilme yetkisi verilmiştir (KoopK m. 90/3). Çalışma kapsamında yöneticilerin görevden alınması ve bununla bağlantılı olarak kooperatiflerde teftiş ve denetim konusu öncelikle genel nitelikteki KoopK ve devamında özel nitelikteki kanuni düzenleme olan TarKKoopB-Kanunu hükümleri çerçevesinde incelenecektir.

Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2014'de yayımlanan makalenin tam metni için bkz. 
http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/18_2_5.pdf