13 Haziran 2018 Çarşamba

Kırmızı Taban: Rengin Mallarda Kullanıldığı Yüzey ve Soyut Rengin Tescili Tartışmasına İlişkin ABAD Louboutin Kararı ve Karar Şerhi


Bay Louboutin ve firması Christian Louboutin SASdış tabanı kırmızı renkli olan yüksek topuklu ayakkabı tasarlamaktadır. Bay Louboutintarafından bu marka (kırmızı taban, ancak şekilde kırmızı tabanlı bir yüksek topuklu kadın ayakkabısı yer almakla birlikte bu ayakkabı şeklinin markaya dahil olmadığı vurgulanmış) 2010 yılında Benelux ülkelerinde ayakkabı sınıfı için marka olarak tescil ettirilmiştir. 2013 yılından itibaren ise yüksek topuklu ayakkabılar için tescil ettirmişlerdir. 
                                                       
2012 yılında ise başka bir teşebbüs Van Harentarafından kırmızı tabanlı yüksek topuklu ayakkabıları satmaya başlamıştır. Bu durum üzerine, Bay Louboutinve şirketi, tescilli markasınınVan Harentarafından ihlali edildiği gerekçesi ile Hollanda’da dava açmıştır.
Davaya bakan Hollanda yerel mahkemesi, AB Marka Yönergesine göre şekil (= shape, Form) kavramının yorumunu ön karar başvurusu konusu yapmıştır. Yerel mahkeme, şekil kavramının Yönergeye göre malın üç boyutlu özellikleriyle (hatları, ölçüleri veya görünüşü gibi) mi sınırlı olduğunu yoksa şekil kavramının renk gibi diğer özellikleri de mi kapsayıp kapsamadığını sormuştur. 
Bugünkü (12.06.2018) kararında ABAD (C-163/16), “şekil” (= shape, form)” kavramının anlamı, AB Yönergesinde doğrudan tanımlanmadığından alışılagelmiş dildeki kullanımına göre belirlenmesi gerektiğine hükmetmiştir. Şeklin günlük dildeki kelime anlamından hareket eden ABAD, alanı sınırlandırılmış olmaksızın yalın bir rengin sadece kendisinin bir şekil gösteremeyeceğini tespit etmiştir. 
ABAD, bu malın (ayakkabı) şekli veya malın bir kısmının şeklinin gerçi rengin alanının sınırlandırılmasında bir rol oynadığını belirtmesine rağmen tescilli olan bu markanın bir şekil markası olmadığını kabul etmiştir. Zira tescilde görünen bu şekil değil, bilakis sadece bu malın (ayakkabı) belli bir yüzeyini kaplanmış bir renk tescille korunmaktadır.
Somut olayda bu marka yüksek topuklu ayakkabı tabanlarının belirli bir şekline ilişkin değildir. Çünkü marka hakkında yapılmış olan tanımdan da anlaşılacağı üzere ayakkabının hatları tescilli markanın içeriğine dahil olmayıp, bilakis sadece tescil kapsamındaki kırmızı rengin ayakkabıda bulunduğu konumu (pozisyonu) korumaya hizmet etmektedir.
ABAD’ın bir başka tespitine göre somut olaydaki gibi uluslararası olarak tanınan işaretleme koduna göre belirlenebilir rengin esaslı unsuru olan bir işaretin münhasıran bir şekilden oluştuğunun kabul edilebilmesi den mümkün değildir.
KARAR ŞERHİ (Hamdi PINAR): ABAD, Louboutinkararı ile marka tescillerindeki şekil ve renk konularını birlikte ele almıştır. Bu kararla özellikle şeklin sınırının belli olup olmadığı ile renk markasının tescilli malın hangi pozisyonunda kullanılmasının gösterildiği tescillerin şekil markası değil, sadece soyut renk markası olarak kabul edildiğine ilişkin çok önemli yeni bir içtihat ortaya koymuştur. Soyut renk markalarının tescilinin oldukça zor olduğu ve renklere ilişkin içtihatlarda ayırt edicilik unsurunun istisnai olarak kabul edildiği bilinmektedir. 
Soyut renk markalarına ilişkin talepler, Türkiye’deki ve AB ülkelerindeki yerel mahkemeler ile ABAD tarafından büyük çoğunlukla reddedilmektedir. Bu konu ABAD’ınLouboutinkararı yeni bir yönü ortaya çıkmıştır. Artık soyut rengin tescilinde bu tescilin kullanılacağı maldaki pozisyonunun da gösterilmesinin soyut rengin ayırt edicilik kazanmasına yeni bir boyut getireceği ve böylece soyut rengin ayırt edicilik yönünün daha kolay kazanılabileceği kanaatindeyiz. 
Tescilde kullanılan malın hatlarının (şeklinin) gösterilmesi renk markasının bir şekil markasına dönüşmesini sağlamayacaktır. Ancak malın hatlarıyla (şekliyle) gösterilmiş olan renk, somut olaydaki gibi ayakkabının şeklinin değişmesi ile rengin boyutlarının da değişmesine sebep olabilecektir. Tescil edildiği sınıftaki malların özellikleri sebebiyle rengin dış boyutlarının değişmesi bu rengin aldığı pozisyonu değiştirmeyecektir. Bunun sonucu olarak da soyut rengin ayırt edicilik özelliğini de kaldırmayacaktır. Böylece soyut renklerde ayırt edicilik kazanma sadece soyut renk üzerinden tartışılmayacaktır. Ayrıca soyut rengin tescilinin talep edildiği sınıftaki malların üzerindeki pozisyonu (bulunduğu yer) da dikkate alınarak soyut rengin ayırt edicilik kazanması incelenmek zorunluluğu ortaya çıkacaktır. Böyle bir durum soyut renklerde ayırt ediciliğin ortaya çıkmasını kolaylaştıracaktır. Bunun sonucu olarak da gelecekte özellikle malların belli yüzeylerini kaplayan soyut renk marka tescillerine yönelik ciddi bir talep artışının olacağı kanaatindeyiz. Bunun tabii sonucu olarak bu tür renk markalarının Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde başlangıçta ciddi sorunlara da sebep olacaktır. 
Not: Yukarıdaki karar özetimiz ve şerhimiz ABAD’ın Louboutinkararının basın açıklamasına dayanılarak hazırlanmıştır. Zira ABAD, önce basın açıklaması ile kararını duyurmakta ve daha sonra da gerekçeli kararını yayınlamaktadır. Gerekçeli karar çıktığında kararın içeriği ve uygulamaya etkisi daha ayrıntılı bir şekilde tarafımızca değerlendirilecektir. 

6 Haziran 2018 Çarşamba

BİR FACEBOOK FAN SAYFASININ YÖNETİCİLERİ, FACEBOOK İLE BERABER KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASINDAN BİRLİKTE SORUMLU - FACEBOOK TEMSİLCİLİĞİNİN MUHATAP ALINMASI


Anahtar kelimeler: Facebook, Kişisel Veriler, Fan Sayfa Yöneticileri, Facebook Temsilciliklerinin Muhataplığı

ABAD Karına Konu Olay: 
Alman İktisat Akademisi Schleswig-Holstein, eğitim alanında faaliyet gösteren bir limited şirkettir (GmbH). Akademi, Facebook’ta www.facebook.com/wirtschaftsakademie başlığı altında bir fan sayfası üzerinden de eğitim hizmetleri sunmaktadır.

Bu akademi gibi fan sayfalarının yöneticileri, Facebook’un fan sayfası yöneticilerine sunduğu ‘Facebook Insights’ fonksiyonu üzerinden, sayfayı ziyaret eden birçok kişinin verilerini ücretsiz ve anonim olarak elde etmektedir. Bu fonksiyon sayesinde ziyaretçilerin kullanıcı kodları ve çerezler (cookies) Facebook tarafından toplanıp fan sayfası yöneticileriyle paylaşılmaktadır. Ayrıca Facebook, kullanıcıların kayıt bilgileri ile kodlarını iki yıl boyunca hard-disk’te saklamaktadır.

3 Kasım 2011 tarihinde, 95/46 sayılı Yönerge doğrultusunda Alman kanunlarındaki uyumlaştırma sonucunda Eyalet yetkili denetim otoritesi olan Schleswig-Holstein Eyaleti Bağımsız Veri Koruma Merkezi, Akademiye söz konusu fan sayfasının kapatılması talimatını vermiştir. Eyalet Bağımsız Veri Koruma Merkezine göre, veriler ziyaretçilerden toplanmış olmakla birlikte Facebook ve Akademi, fan sayfasının kullanıcılarını bu hususta bilgilendirmemiştir. Oysa Facebook, bu ziyaretçilerin cookies yardımı ile ilgili kişisel verilerini alıyor ve daha sonraları da bu verileri işlemektedir.
Akademi, talimat karına karşı Alman İdare Mahkemesinde iptal davası açmıştır. Akademi savunmasında, verilerin toplanmasında Facebook’un sorumlu olduğunu ve kendilerine herhangi bir sorumluluk isnat edilemeyeceğini belirtmiştir. Bundan dolayı da muhatabın doğrudan Facebook olduğu ve Facebook’a karşı hukuki süreçlerin başlatılması gerektiğini belirtilmiştir. Bunun üzerine Mahkeme, AB Adalet Divanından (ABAD) veri korunmasına ilişkin olan 95/46 sayılı Yönerge hükümlerinin yorumlamasını istemiştir.

KARAR ŞERHİ (Hamdi PINAR):
Dosyayı inceleyen ABAD, üç açıdan çok önemli bir içtihat ortaya koymuştur.
1)    Facebook ve fan sayfası yöneticileri kişisel verilerin korunmasında birlikte sorumlu: Adalet Divanı’na göre Amerikan şirketi olan Facebook ve AB söz konusu olduğunda İrlanda’da yerleşik bağlı şirketi olan Facebook İrlanda  kontrol birimi (controller) olarak kişisel verilerin saklanmasında sorumludur. Ayrıca Akademi gibi fan sayfası yöneticileri de kişisel verilerin işlenmesinden Facebook ile birlikte sorumludur.
2) Otoritelerin muhatabı kendi ülkelerindeki Facebook temsilcilikleri: AB içinde hizmetin serbest dolaşımı olmasına rağmen ilk kez bu kararla muhatabın Facebook Almanya olduğu kabul edilmiştir. ABAD’a göre üye ülkelerdeki kişisel verilerin korunmasına ilişkin bağımsız otoritelerin muhatabı, Facebook’un üye ülkelerdeki temsilcilikleridir. Bir diğer  ifade ile bu otoriteler yetkilerini kullanırken, İrlanda’da yerleşik Facebook firmasını değil doğrudan kendi ülkelerinde bulunan Facebook temsilciliklerini muhatap alarak hukuki yetkilerini kullanacaklardır. Dolayısıyla Almanya için de muhatap, firmanın temsilcilik statüsündeki Facebook Almanya’dır. Facebook’un İrlanda’ki yerleşik bağlı şirketinin tüm AB bölgesi için kişisel verilerin elde edilmesi ve bunların işlenmesi hususunda tek yetkili olmasına rağmen ve  Facebook’un Almanya ve diğer üye devletlerde bulunan temsilciliklerinin yetkisinin sadece reklam yerlerinin satışı ve pazarlama faaliyeti olarak sınırlandırılmış olsa bile üye devletlerin otoriteleri bu temsilcilikleri muhatap olarak almaya yetkilidirler.  
3)    Üye devletlerin otoriteleri tek yetkili: AB üyesi devletlerce yetkilendirilmiş otoriteler, başka bir üye devlette yerleşik olan üçüncü kişiler (Facebook) tarafından kişisel verilerinin korunmasına ilişkin ihlâl gerçekleştirildiğinde, bu üye devletteki yetkili otoriteden bağımsız olarak ve bu otoriteye bilgi verme yükümlülüğü de olmaksızın, karar vermeye yetkilidir.

15 Mayıs 2018 Salı

DTÖ Kararı: Airbus Sübvansiyonu Hukuka Aykırı

Dünya Ticaret Örgütü’ndeki Davadan çıkan sonuç:
14 yıldır süren dava nihayet sonuçlandı ve ABD tarafından yapılan başvuru kabul edildi. Airbus’ın AB tarafından sübvanse edilmesi ABD tarafından DTÖ’nün önüne getirilmişti. AB’nin Airbus’ı sübvanse etmesi  haksız bulundu ve böylece ABD’nin Airbus hakkında karşı tedbir almasının yolu da açılmış oldu..
Benzeri bir başvuru da AB tarafından Boeing aleyhine yapıldı. Ancak bu konuda henüz bir karar çıkmadı.

9 Mayıs 2018 Çarşamba

Toplu Davalar İçin Yeni Model: Emsal Niteliğinde Tespit Davası (Musterfeststellungsklage)



VW Dizel sahtekârlığı, Alman hukukunda uzun dönemdir hazırlıkları süren yeni bir dava türünün de gelmesine vesile oluyor. Toplu davalar konusunda Amerikan modeline karşı yeni bir model olarak Alman modeli: Musterfeststellungsklage = Emsal Tespit Davası.
Alman modelinin en önemli farkı, Amerika’daki gibi hukuk bürolarının iş modeline dönüşmesinin istenmemesidir. Alman Federal Adalet Bakanlığı da 2016 yılı içinde benzeri bir model taslağı çalışmasını duyurmuştu. Alman Hükümeti yeni tasarıyı hazırladı ve en geç 1 Kasım 2018'de yürürlüğe girmesi konusunda Koalisyon'un anlaştığı ifade ediliyor. Zira VW skandalında zamanaşımı süresi 2018'in sonunda dolmaktadır. 
Alman modelinde, Amerikan benzeri ticari bir iş modeline dönüşmemesi için kitlesel olaylarda emsal niteliğinde tespit davası adıyla bir dava (Musterfeststellungsklage = Emsal Tespit Davası) öngörülmektedir. Böylece sadece bir dava ile olayın mahkemeye götürülmesi ve olayla ilgili ana esasların açıklığa kavuşturulduktan sonra diğer tüketicilerin de kolay bir şekilde bu sonuçtan istifade etmelerinin mümkün olmasının yolu açılmaktadır. Bu davayı esas itibariyle tüketici örgütleri açacaklar. Bu örgütlerin en az 350 üyesi ve 4 yıldır faaliyette olması şarttır. Ayrıca olayın da en az 50 kişiyi doğrudan ilgilendirmesi gereklidir. Sonrasında ise tüketiciler hiçbir dava sürecine başvurmaksızın Mahkemenin verdiği Emsal Niteliğindeki Tespit Davasını gerekçe göstererek davalıdan (örneğin Dizel skandalı sebebiyle VW'den) tazminat isteyebilecekler. 
Bu dava modeli, tüketiciler açısından yaygın ihlâllerin olduğu alanlarda çok önemli bir işlev görecektir. Örneğin dizel skandalından dolayı araba sahiplerinin hukuki tazminat talepleri, banka, enerji veya telekomünikasyon sektörlerindeki haksız sözleşme şartlarındaki gibi olaylarda Emsal Niteliğindeki Tespit Davaları ihlâli gerçekleştirenler açısından caydırıcı olacak ve tüketici haklarını koruma konusunda da çok etkin olacaktır.
Türk hukukuna da bu tür bir dava modelinin getirilmesi zarureti vardır. Almanya'da bile dizel sahtekarlığı sebebiyle yüzlerce dava ve 200’ü aşkın mahkeme kararı varken Türk mahkemelerinin bilinen henüz bir kararı dahi ortaya çıkmamıştır. Zira Türkiye’de bireysel bazda mahkeme süreci hem masraflı hem de yorucu bir süreçtir. Aynı şekilde Rekabet Kurulunun 12 Banka kararında sonra bireysel olarak açılan binlerce dava bulunmaktadır. Ancak 12 bankaya karşı, dava sayının Danıştay kararının kesinleşmesiyle milyonları bile bulabileceği ihtimali vardır. Böyle davalar için Alman sistemi gibi Emsal Niteliğinde Tespit Davası yolunun Türk hukuku açısından kabul edilmesi hem dava sayısını azaltacak hem de tüketici haklarının hızlı ve etkin bir şekilde korunmasını sağlayacaktır. 
Hamdi PINAR.

Bkz. Hamdi PINAR: Volkswagen (VW) Grubu Dizel Arabalarındaki Emisyon Manipülasyonu ve Hukuki Sonuçları, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt: LXXIV / Sayı: 2, 2016, s. 843-875.
Alman Hükümetinin Kanun Taslağı için bkz.


3 Mayıs 2018 Perşembe

MASSI (Massi) vs MESSI (Messi)

AB Mahkemesi, 28.04.2018 tarihli kararı ile Barcelona'nın ünlü oyuncusu Messi adının tekstil ve spor kıyafetleri ve ayakkabıları için marka olarak tescilinin mümkün olduğuna hükmetti.
İlginç olan Mahkemenin, ilk önce Massi ve Messi kavramlarının görsel ve işitsel benzerliğini tespit etmiş olmasıdır. Buna rağmen Mahkeme, dünyaca ünlü sporcu olan Messi'nin tanınmışlığından hareketle söz konusu hedef kitlenin MESSI (Messi) ibaresinden sporcu MESSI'yi anlayacağını ve bundan dolayı da markalar arasında bir karışıklığın ortaya çıkmayacağına karar vermiştir.
Bkz. https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2018-04/cp180056en.pdf,
http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?
ro=&lgrec=de&nat=or&oqp=&dates=&lg=&language=de&jur=C%2CT%2CF&cit=none%252CC%252CCJ%252CR%252C2008E%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252Ctrue%252Cfalse%252Cfalse&num=T-554%252F14&td=%3BALL&pcs=Oor&avg=&page=1&mat=or&jge=&for=&cid=725983
KARAR ŞERHİ (Hamdi PINAR): Böyle bir olay Türk mahkemelerinin önüne gelmiş olsaydı kesinlikle marka benzerliği sebebiyle Messi aleyhine çıkardı. Oysa ABAD'ın yerleşik kararlarında markalar sadece soyut olarak ele alınıp görsel ve işitsel benzerlikten hareketle bir karar ortaya koymuyor. Bunun yerine her iki markanın hedef kitlenin ortalama bakış açısıyla markanın menşei gösterme (ayırt edicilik) işlevinin ihlâl edilip edilmediği tartışıldıktan yani işlev analizi yapıldıktan sonra karar verilmektedir. Bu metod sayesinde marka benzerliği veya tecavüzün olup olmadığı tartışması daha açık bir tartışmayla sonuçlandırılıyor. Oysa Türk mahkemeleri, marka hukukuna ilişkin kararlarında, ABAD gibi işlev analizi metodunu açık bir şekilde kullanmamaktadır. Böyle bir eksiklik sonucunda ABAD kararlarına nazaran Türk Mahkemelerinde mevcut markaları koruyucu daha sert uygulama ortaya çıkıyor.

24 Nisan 2018 Salı

Sosyal Medyanın Denetimi ve Alman Sosyal Ağlarda Hak Talepleri ve Müeyyideler Kanunu 2018


Sosyal Medyanın Denetimi ve Alman Sosyal Ağlarda Hak Talepleri ve Müeyyideler Kanunu 2018
(kısaca Facebook-Kanunu olarak adlandırılmakta)
Ass. Prof. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.
Bilkent University
Fakulty of Law

Dünya Çapında 2018 Verileri: 
2017'nin son çeyreğinde Facebook'da kaldırılan ekstrem içerik iki kat artarak 2018'in ilk çeyreğinde (Ocak, Şubat ve Mart) dünya çapında 1,9milyon olmuş; Youtube'da ise 2017'nin son çeyreğinde (Ekim, Kasım ve Aralık) 8,2milyon videoyu kaldırılmış. Kaldırılan içeriklerin bu kadar yüksek olması özellikle AB tarafından yapılan baskılara bağlanmaktadır. 

Facebook'da kaldırılan içerikler ağırlıklı olarak terörizmle bağlantılı olduğu ifade edilmektedir.  Facebook tarafından ilk kez terör tanımı yapılmış ve terörizm, "sivil halkı, hükumeti veya uluslararası organizasyonları korkutarak/cesaretini kırarak politik, dini veya ideolojik hedefleri takip etmek için kişilere veya mallara karşı kasıtlı güç kullanan her türlü hükumet dışı (devletle bağlantılı olmayan/gayri meşru) organizasyonlar" olarak tanımlanmış. 

Youtube'dan kaldırılan içerikler ise ağırlıklı olarak terör, spam ve porno videoları olmuştur. Kaldırılan bu içerikler, ya şikayet yoluyla veya algoritmaların otomatik tanımaları sayesinde gerçekleşmektedir. 
(bkz.http://www.spiegel.de/netzwelt/web/facebook-loescht-hunderttausende-extremistische-beitraege-a-1204411.html)


Almanya’daki fiili durum:
Facebook gibi online (sosyal) ağlar, Almanya’da dokunulmaz değildir. Örneğin Facebook’ta fake news olarak adlandırılan yalan, iftira, hakaret, bireyleri veya toplumu kışkırtmaya ilişkin olarak yazılanları temizlemek için dünya çapında 7500 kişi istihdam ediliyor. Bu kişilerin 1200 (binikiyüz) tanesi sadece Almanya’da çalışıyor. Facebook, Türkiye’deki gibi, Almanya’da içerik silmek için bana mahkeme kararı getirin diyemiyor. Almanya’da geçen yaz dönemi ortalaması aylık 15.000 (onbeşbin) içerik Facebook tarafından silinmiştir. (Kaynak: NZZ, 2.1.2018).


Yeni Kanun ile düzenlenen hususlar:

Bu kadar kontrole rağmen Almanya sosyal medya olarak adlandırılan online (sosyal) ağlar hakkında 1 Eylül 2017 tarihinde yeni bir kanunu kabul etti ve bu Kanun 1 Ocak 2018’de yürürlüğe girdi.

Aşağıda özetlendiği üzere internetin iftira, yalan, hakaret, kışkırtma vs. (fake news) gibi hususlarda sınırsız özgürlük alanı olmadığı gibi bu tür paylaşımların olduğu ortam sağlayıcıları olan Facebook, Twitter’ın da sorumsuz olmadığı kabul edilmektedir. Online (sosyal) ağların işleticisi olan şirketlere de ağır yükümlülükler getirilmiştir. Türkiye’de sıkça dile getirilen “biz Amerikan şirketiyiz”, “biz sadece Amerikan kanunlarına tabiiyiz” gibi aldatmacaların geçerli olmadığı Alman kanuni düzenlemesi ile bir kez daha anlaşılmıştır. Booking.com hakkındaki haksız rekabet sebebiyle Türk mahkemelerinin verdiği tedbir kararı ile Avrupa Birliği Adalet Divanının UBER hakkındaki kararı da bu alandaki önemli gelişmelerdir. Sonuç olarak aşağıda incelenen Alman Kanunu, Türkiye için de emsal niteliğindedir.

Kanun, toplam 6 (altı) maddeden oluşmaktadır. Maddelerin düzenledikleri hususlar kısaca şu şekilde özetleyebiliriz:

1. Madde: Kanunun uygulama alanını ve kimlerin bu kanunu tabi olduğu tanımlamaktadır.
2. Madde: Şikayetler hakkında düzenli olarak raporlama yükümlüğü ve bu raporun içeriği ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.
3. Madde: Sosyal ağları yürütenlerin haksız içerikler hakkındaki şikayetlerin dikkate alınarak 24 saat içinde engelleme ve kaldırma yükümlülüğü 9 fıkrada ve alt bendleriyle ayrıntılı bir şekilde yazılmıştır. Bu hükümle sistemin nasıl çalışacağı ve özellikle sosyal ağların kendi özdenetimini sağlamaları, kendi bünyelerinde şikayet mercii oluşturmaları getirilmiştir.
4. Madde: Bu Kanun hükümlerinin ihlâli kabahat olarak nitelendirilmiş olup bu hükümde hangi ihlâle ne kadar idari para cezası verilebileceği düzenlenmiştir. İdari para cezasının alt sınırı 500bin Euro’dan başlamaktadır. Bazı ihlâllerde ise 5milyon Euro idari para cezası öngörülmüştür. Ayrıca kabahat olarak sayıldığı için belli şartlar altında bu cezaların 10 kat arttırılma ihtimali mevcuttur. Bu durumda 50milyon Euro’ya kadar idari para cezası verilebilme ihtimali ortaya çıkmaktadır.
5. Madde: Almanya’da şikâyet, mahkeme ve diğer hususlarda kabul merci olarak tebligatı kabule tam yetkili yerli gerçek bir kişinin sosyal ağlarca atanması mecburiyeti öngörülmüştür.
6. Madde: Kanunun yürürlük tarihi düzenlenmiştir. 

1 Şubat 2018 Perşembe

DOÇENTLİK: UYDURULAN UNVAN MI KALDIRILMALI?


Hamdi PINAR

Üniversitedeki akademik sınıflandırmaya ilişkin YÖK'ün bizzat kendi sayfasında duyurduğu açıklamaları ve Kanun teklifini okuyunca bazı hususlara burada dikkat çekmek ve doğru bilgileri burada aktarma ihtiyacı ortaya çıktı.

1) Doğru bilinen yanlışlar
YÖK'e göre "yardımcı doçentlik kadrosu (...) akademinin kendi tabii ihtiyacı ve doğası sonucu değil, o günkü sorunlara pratik çözüm üretmeye yönelik olmak üzere icat edilmiştir."  O halde şöyle bir soru akla geliyor: 
Akademik unvanlar ve bunların inceliklerinin ne olduğu Türkiye’de tam olarak biliniyor mu?

Eğer siyasi kurumlar ve bürokratik yapı bu konuda yeterli bilgilendirilmiş olsaydı öncelikle şu hususun tartışılması gerekliydi: Gerçekte kaldırılması gereken “Yardımcı Doçentlik” mi (Yrd.Doç) olmalıydı? Yoksa, olması gereken açısından bu unvanların mehazını oluşturan ülkelerde bile olamayan ve bizde sonradan uydurulmuş olan “Doçentlik” unvanı mı kaldırılmalıydı?

Şimdi bunları tartışmanın tam zamanı. Doğru noktadan tartışma başlamadığında baştan itibaren düğme yanlış iliklenecek ve Türkiye gelecekte yine kısır tartışmalarla vakit kaybedecektir.

2) Akademik unvanlar – Amerika ve Almanya Örneği

Türkiye’deki akademik unvanlar sistemi, esasen Alman kökenli ve Amerikan karışımlı bir sistemdir. Her iki sistemin ayrıntısını tartışmadan, olumlu ve olumsuz yönlerini ortaya koymadan yeni değişiklik taslağı ile daha karmaşık bir yola giriyoruz.

YÖK, günlük politika yerine bir çalışma yaparak Alman ve Amerikan sistemini ayrıntılı bir şekilde ortaya koyarak kendine göre bir tercihte elbette bulunabilir veya yeni bir sistemi inşa edebilirdi. Bunun için sistemin tüm paydaşlarıyla birlikte her iki sistemi ve dünyadaki diğer modelleri tartışarak, olumlu ve olumsuz yönlerini açıklığa kavuşturarak ilgili herkesin bilgilenmesini sağlamalıydı. Bunların hiçbirini yapmadan ve kuracağımız sistemin alt yapısını oluşturmadan yapılan değişiklik yeni yap bozlara yol açacağı muhakkaktır.

O halde üzerimize düşen görevi yaparak kısa bilgi verelim. "Profesör" latince kökenli bir kavram olup esasen öğretici kişi/öğretmen anlamındadır. Batıda esas itibariyle tek başına akademik bir unvan olmayıp üniversitedeki kadro sahibi olmakla doğrudan alakalıdır. Zira hiçbir kadro veya bürokratik görevi olmadan alınabilecek ve ömür boyu kullanılabilecek tek bir akademik unvan vardır: “Doktora” (Dr. veya PhD) ünvanıdır. Dolayısıyla “Dr." veya "PhD” dışındaki unvanlar üniversitedeki makamla, kadroyla ya da kürsüyle kaimdir. Esasen üniversiteden emekli olmadan ayrılanlar “Prof.” unvanını bırakarak sadece ve varsa “Dr.” unvanını kullanırlar.

Amerikan sisteminde “Dr.” sonrası “Assistant Professor", “Associate Professor” ve “Professor” ders veren öğreticiler olarak sıralanmaktadır. Her üçünün ortak paydası “Professor” yani öğretici olmasıdır. Bu unvanlar, aynı zamanda hoca ile üniversite arasındaki ilişkinin hangi düzeyde olduğunu da gösterir. Bu yüzden biz de esas itibariyle “Öğretim Üyesi” bunu karşılar.

Alman sisteminde üniversiteyi ilk %10’luk dilem içinde başarıyla bitirenler veya istisnai durumlarda ilgili alandan bir profesörün yeterli gördüğü kişiyi kendi inisiyatifiyle doktora yapabilmektedirler. Doktora sürecinin tamamlanması halinde “Dr.” akademik unvanını alırlar. Daha sonra istediği şekilde hayatına devam eder. Üniversitede kalarak akademik hayatı tercih edenler “Habilitation” sürecinde tezlerini ve akademik çalışmalarını tamamlarlar. Yaklaşık 5-10 yıl gibi bir sürenin sonunda “Habilitation”u başarıyla tamamlayanlar bir üniversite kadro bulduklarında doğrudan Profesör olurlar. Prof.’luk şartları taşıyan ama üniversitelerde henüz kadro alamamış öğreticiler, bir profesörün “sabbetical” denen bir ya da iki dönemlik akademik araştırma için ayrıldığında geçici görevlendirmeyle “Dozent” ya da tam adıyla “Privatdozent” olarak geçici ayrılan profesörün yerine derse girerler. Bu geçici ve kısa süreli bir durumdur. Üniversitedeki konumu ve iş ilişkisi bizdeki “Yrd.Doç.”larla bile aynı değildir. Almanya’da Profesörlük sürecinin uzunluğu ve doktorasını yapmış uzman insanın öğretim kadrosuna hızlı bir şekilde adapte edilmesi için 2002’den itibaren “Junior Profesor” (JuniorProf.) unvanı ihdas etti. O halde bizdeki “Yrd.Doç” unvanın tam karşılığı Amerika’da “Ass.Prof.”, Almanya’da ise “JuniorProf.” unvanları olmaktadır. 

Hem Amerikan hem Alman sisteminde ortak kavram Profesörlük’tür. Her iki sistemde “Doçenlik” diye uydurulmuş bir unvan bulunmamaktadır. Bu durumda düzeltilmesi ve kaldırılması gereken uydurulmuş bir unvan olan “Doçentlik” unvanıdır. Doğru düğmeden başlanılmadan sorun çözülemez. Dünyayı yeniden keşfetmek istemiyorsak ister Amerikan ister Alman sistemini tercih edilebiliriz. Bu benimsenmiyorsa tamamıyla yeni bir sistem ortaya koymak da hiç zor değil sadece biraz üzerinde çalışıp ortaya çıkarmak mümkündür.

3) Sonuç

Güncel tartışmalar konusunda bürokrasi ve özellikle YÖK, elbette siyasi iradeyi dikkate alarak bir çalışma ortaya koydu. Ama siyasi irade sorun ortaya koyar ve ufuk gösterir. İşin usulü dairesince araştırılıp, tüm paydaşlarla ve konu hakkında ayrıntılı raporlar hazırlayarak süreci olgunlaştırmak ve doğru bir şekilde bir sistemin ortaya konulması gerekir. Dolayısıyla aceleye getirilerek yapılacak düzenleme yeni tartışmaları da beraberinde getirecektir. Bu sürecin doğru bir şekilde yönetilmesi öncelikle devlet bürokrasisinin görevinde ve bunu gözden geçirip yasallaştırıldığı takdirde de artık siyasi iradenin sahipliğinde ve sorumluluğundadır. Eğitim sistemini düzenlerken gelecek perspektifini ortaya koyacak uzun vadeli bir vizyonu ortaya koymalıyız. Zira unvanlara sahip olmanın birinci amaç olmadığı, unvanların altında ezen ve ezilen olmamış, sadece Türkiye’nin gelecek nesillerini inşa ederek görevini ifa eden nitelikteki akademisyenlere ihtiyacımız vardır.


22 Ağustos 2017 Salı

REKABET HUKUKUNDA ÜÇ KAT TAZMİNAT TALEBİ VE ZARARI HESAPLAMA YÖNTEMİ




Yrd. Doç. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Ticaret Hukuku Öğreti Üyesi


I. GİRİŞ

Rekabet Kurulu tarafından 12 bankaya 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin ihlali nedeniyle idari para cezası vermiştir. Karara karşı açılan iptal davaları idare mahkemelerince reddedilmiş ve Danıştay da bunları onamıştır. Danıştay’ın verdiği karara karşı karar düzeltmeye gidilmiş, ancak henüz bir karar çıkmamıştır. Geçmiş tecrübeler ışığında muhtemelen bu karar düzeltme taleplerinin de reddedileceğini ifade edebiliriz.

İhlal tarihleri dikkate alındığında bu tarih aralığında söz konusu bankalardan kredi kullanan (burada sadece konut kredisi örneğinden çözüm göstereceğiz) gerçek veya tüzel kişiler tarafından çok sayıda tazminat davası açılmıştır. Zira 4054 sayılı Kanun’un 57 vd. maddelerde rekabet ihlâllerden dolayı zarara uğrayanların tazminat talepleri bulunmaktadır. Tazminat taleplerine ilişkin davalarda iki önemli tartışma konusu bulunmaktadır. Bunların ilki, akademik düzeyde tartışmalı olan üç kat tazminattan ne anlaşılması gerektiği; ikincisi ise zararın hesaplanması yönteminin nasıl yapılacağıdır. Bu tür davalarda bilirkişi olarak görev alırken üç kat tazminat hesabından ne anlaşılması gerektiği hususuna ilişkin görüşümüz ve tazminat hesabına ilişkin olarak tarafımızdan geliştirilen bir formülü burada ana hatları ile açıklayacağız. Böylece şu an derdest olan yüzlerce davalarda ortak bir çözüm bulunması ve uygulamada içtihadın geliştirilmesine yardımcı olacağımızı düşünüyorum.


Rekabet Kurulu 08.03.2013 tarihli kararıyla 12 banka -AKBANK (bu banka istisna: 21.08.2007), DENİZBANK, FİNANSBANK, GARANTİ, HALKBANK, HSBC, ING, İŞ BANKASI, TEB, VAKIFBANK, YKB ve ZİRAAT- tarafından, mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetlerine yönelik fiyat tespit etmek amacıyla bir uzlaşma tesis edildiği ve bu uzlaşma kapsamında gerçekleştirilen iletişim ve uygulamalar vasıtasıyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi ihlal edildiği anlaşıldığından söz konusu 12 banka hakkında toplam 1.1milyar TL idari para cezası uygulanmıştır.

II. REKABET HUKUKUNDA ÜÇ KAT TAZMİNAT TALEBİ

4054 sayılı Kanun’un 58. maddesine göre “Rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması sonucu bundan zarar görenler, ödedikleri bedelle, rekabet sınırlanmasaydı ödemekte olacakları bedel arasındaki farkı zarar olarak talep edebilir. [...] hâkim, zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel olan kârların üç katı oranında tazminata hükmedebilir.”.

Üç misli tazminat hakkının hangi şartlar altında doğabileceği yine Kanun’da açıkça ifade edilmiştir. 4054 sayılı Kanun’un 57. maddesinde yer alan “... bu Kanuna aykırı olan eylem, karar, sözleşme veya anlaşma ile rekabeti bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu kötüye kullanırsa ” şeklindeki açık ifadeden, Kanun’un 4. veya 6. maddesi kapsamında bir işlem veya eylemde bulunmak suretiyle başkalarını zarara uğratanların, bu zararları tazmine mecbur oldukları anlaşılmaktadır. Ayrıca üç misli tazminat sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için 4054 sayılı Kanun’un 58. maddesinin 2. fıkrasında, ortaya çıkan zararın tarafların anlaşması yahut kararı veya ağır ihmalinin olduğu hallerden kaynaklanması şartı öngörülmüştür.

Tazminatın miktarının üç katı mı yoksa üç katına kadar herhangi bir miktar mı olacağı konusu öğretide tartışmalıdır. Bu konuda lehe veya aleyhe olan yorumlar bulunmaktadır[1]. Bize göre 4054 sayılı Kanun’un 58. maddesinin metni incelendiğinde ilk fıkra, zararın tespitinin nasıl hesaplanacağına ilişkin bir hükümdür. İkinci fıkra ise ihlâlin belli şartlar altında olması halinde daha ağır bir müeyyide öngörülmüştür. Bu hükmün lafzında doğrudan zarar ve buna ilave olarak üç katı tazminat yerine, sadece üç katı tazminat ifadesi kullanılmıştır. Eğer “ayrıca” veya “bunun yanında” gibi bir ifade olsa idi zarar ve üç katı tazminat birlikte talep edilebilirdi. Oysa böyle bir ifade bulunmamaktadır. Telif hukukunda da benzeri bir ifade tarzı olan üç kat tazminat hükmü Yargıtay’ın yerleşik uygulamasında zarar artı üç kat değil ihlal halinde doğrudan ve sadece üç kat oranında bir tazminata hükmedilmektedir. Böylece zarar da bu tazminatın kapsamında karşılanmış olmaktadır. Şartların varlığı hususunda takdir hakkı elbette somut olayı inceleyen hâkime aittir. Hâkimin takdirini kullanırken yardımcı olmak için somut uyuşmazlık hakkında aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır.

Rekabet Kurulu kararına konu olay açısından konunun değerlendirilmesine gelince, bankaların kasıtlı olarak bir rekabet ihlali niteliğinde bir ilişkiye girdiği tartışmasızdır. Bu tür ihlâller rekabet hukukunda hard core (en ağır) ihlâl olarak kabul edilmektedir. Bankaların 2008-2011 arasında farklı oranlarda kredi faizleri üzerinde anlaştıkları Rekabet Kurulu tarafından tespit edilerek bu şekildeki bir eylemin 4054 sayılı Kanunu ihlal ettiğine karar verilmiştir. Dolayısıyla hukuka aykırılık şartı da gerçekleşmiştir. Bu ihlâl sebebiyle zarar ortaya çıkmıştır ve bu zararla eylem arasında illiyet bağının bulunduğu da tartışmasızdır. Zira krediyi alan gerçek veya tüzel kişi bu eylem olmasaydı daha düşük oranda faizle kredi alacak ve dolayısıyla daha az faiz ödemek durumunda kalacaktı. Zararın miktarı konusunda aşağıda ayrıntılı olarak bir hesaplama yapılacaktır.

Türkiye’deki büyük bankaların tamamının rekabet ihlâlinin içinde olması ve bu uzlaşmanın özellikle müşteri kitlesi olarak en zayıf halka olan tüketicileri hedef alması ve değişik tüketici kredileri üzerinden yüksek faiz oranının gerçekleştirilmesi dikkate alındığında ortaya çıkan zararın üç katı tazminata hükmedilmesinin ve böylece hem zarar görenlerinin menfaatinin korunması hem de gelecekte bir daha bu tür bir ihlâlin ortaya çıkmaması açısından kanun koyucunun 4054 sayılı Kanun’la getirmek istediği amaca da uygun olacağı kanaatindeyiz. Bu yüzden Kanun’unda yer alan “...üç katı oranında tazminata hükmedilebilir.” ifadesinin açık lafzı, taraflar arasındaki menfaat dengesinin sağlaması ve bu tazminatın caydırıcılık işlevi de dikkate alındığında üç katı oranında bir tazminatın cezai nitelikte bir tazminat olarak anlaşılması gerektiği ve ancak bu miktarın zararı da ihtiva ettiği şekildeki bir yorumun kanun koyucunun 4054 sayılı Kanun ile ulaşmak istediği rekabetin korunması amacına en uygun yorum olduğu kanaatindeyiz.

III. ZARARI HESAPLAMA YÖNTEMİ

Hesaplamada ihlâl oranın ve farkın belirlenmesi ve daha sonra bu oranın somut olaydaki verilere uygulanması esası benimsenmiştir. Zira Rekabet Kurulunun tespitine göre bu ihlâl 2011 yılına kadar devam etmiştir. Ayrıca 2008’de zirveye ulaşan ekonomik dalgalanmalar bu sürecin sonuna doğru daha olumlu bir seyir takip etmiştir. Tüm bu veriler dikkate alınarak yöntem geliştirilmiştir. Konut kredi emsali üzerinden bu yöntemi şu şekilde uygulamak mümkündür:

Rekabet Kurulu kararından anlaşılacağı üzere 23.10.2008’deki gerçekleşen 15 baz puanlık artışı oranlayarak alınan kredi tarihinde geçerli olan faize uygulamak suretiyle bu faizin serbest piyasa şartlarında oluşsa idi ne kadar olabileceği tahmini yapılmıştır. Bu şekilde bir oranın tespitinin davacının gerçekte olan zararının tespiti ve davanın taraflarının menfaat dengesinin sağlanması açısından adaletli bir hesaplamanın olduğu kanaatindeyiz.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile 08.03.2013 tarih ve 13-13/198-100 sayılı Rekabet Kurulu kararında yer verilen hususları tarih sırası da dikkate alınarak değerlendirmek gerekirse, Rekabet Kurulu kararının 6 nolu belgesine ilişkin olarak (paragraf 172) yaptığı incelemede söz konusu bankaların konut kredisinde 24.10.2008 tarihinde 15 baz puan (%0,15) artış gerçekleşmiştir:
Yukarıda aktarılan tablolardan, “rekabet” tanımı içerisinde yer aldığı değerlendirilen bankaların tamamının e-postanın gönderilme tarihine oldukça yakın dönemlerde konut, ihtiyaç ve taşıt kredisi faizlerinde artış yaptıkları görülmektedir. Ayrıca, aşağıda yer verilen Tablo 16’dan görülebileceği üzere, GARANTİ dışındaki dört bankanın konut kredisindeki artış miktarları birbirine eşit olup 15 baz puan (%0,15) şeklinde gerçekleşmiştir. Yalnızca FİNANSBANK’ın 120 ay üzeri vadelerdeki faiz oranı ile AKBANK’ın 12 ay altı vadelerdeki faiz oranı farklı miktarlarda artış göstermiştir. Ancak konut kredilerinin niteliği ve ortalama kullanım vadesinin uzunluğu dikkate alındığında bu vadeler ihmal edilebilir niteliktedir. İhtiyaç kredilerinde belirtilen artışın 10 az puana (%0,10) yakın gerçekleştiği, taşıt kredilerinde ise 5-20 baz puan (%0,05-0,20) aralığında değiştiği tespit edilmiştir. Bu çerçevede, değişiklik öncesi birbirleri ile iletişim kuran ve konut, ihtiyaç ve taşıt kredisi faiz oranlarında bir artış yapmak için uzlaşma içinde olan bankaların, belgede bahsi geçen 5 baz puanlık artış ile aynı olmasa da, faiz oranlarında aynı tarihlerde artış yaptıkları anlaşılmıştır.

Bu tarih dikkate alındığında geçen süre içinde faizlerin ekonomik düzelmenin yaşanılması sebebiyle düştüğü görülmektedir. Ancak Rekabet Kurulunun 177 nolu paragrafta tespit ettiği üzere bankalar arasındaki uzlaşma 22.09.2011 tarihine kadar devam etmiştir:
“Son olarak göz önünde bulundurulması gereken husus ise bankalar arasında bir uzlaşma sonucu gerçekleştiği anlaşılan kredi faiz oranlarındaki artışın etkisinin yalnızca ilgili artırım dönemi ile sınırlı kalmayacağıdır. Zira bankalar bir sonraki faiz artışlarını bir önceki faiz oranı üzerinden yapmakta ve dolayısıyla uzlaşma sonucu gerçekleşen artışın etkisi, sonraki dönemlerde bir uzlaşma olmasa yahut tespit edilemese de, devam etmektedir.”

Dolayısıyla 2008’deki 15 baz puan artışı daha sonraki tarihlerde aynı oranda kalmamış, hatta faizlerin düşmesi sebebiyle serbest piyasa şartlarında oluşacak oran ile uzlaşma sebebiyle oluşan oran arasındaki makası daralması ekonomik düzelmenin tabii sonucudur. Bu yüzden söz konusu bankalar arasındaki ihlâlin başlangıcında gerçekleşen 15 baz puanlık artışı oranlayarak davacının kredi aldığı tarihte geçerli olan faize uygulamak suretiyle bu faizin serbest piyasa şartlarında oluşsa idi ne kadar olabileceği tahmini yapılması daha isabetli olacaktır. Bu şekilde bir oran tespitinin tazminat davasında davacıların gerçekte olan zararının tespiti ve davanın taraflarının menfaat dengesinin sağlanması açısından adaletli bir hesaplamanın olduğu kanaatindeyiz.


IV. ORTAYA ÇIKAN FARKIN HESAPLANMASI

Somut bir emsal üzerinden bu hesaplamayı şu şekilde uygulamamız mümkündür:

Bir tüketici 06.05.2010 tarihinde kullanılan 130.000,00 TL’lik konut kredisi alması halinde hesaplama şöyle olacaktır. Dava konusu kredinin, ilgili Rekabet Kurulu Kararı’nda rekabetin ihlal edildiğinin tespit edildiği belirtilen 21.08.2007-22.09.2011 tarih aralığındaki bir tarih olan 06.05.2010 tarihinde kullandırıldığı tespit edilmiştir. Dava konusu 06.05.2010 tarihli 130.000,00.-TL bedelli konut kredisi, aylık %0,85 faiz oranı ile 72 ay vadeli olarak kullandırılmış olup, toplam geri ödeme tutarı 174.347,34.-TL olmuştur.

Rekabet Kurulu’nun gerekçeli kararının “J.2. Belgelere İlişkin Değerlendirmeler” başlıklı bölümünün “J.2.5. Belge 6” alt başlıklı bölümünün; 172 nolu paragrafında söz konusu bankaların konut kredisinde 24.10.2008 tarihinde 15 baz puan (%0,15) artış gerçekleştirmiş oldukları tespit edilmiştir.

Bu tespite dayanak teşkil eden faiz artışlarının gösterildiği Tablo 14’te; davalı Akbank’ın aylık %1,74 olan konut kredisi faiz oranını 15 baz puanlık artış ile 24.10.2008 tarihinde aylık %1,89’a yükselttiği tespit edilmiştir. Bu artış oransal olarak %8,62’lik bir artışa denk gelmektedir. Söz konusu artış 24.10.2008 tarihinde gerçekleşmiştir. Ancak, dava konusu konut kredisi daha sonraki bir tarih olan 06.05.2010 tarihinde aylık %0,85 faiz oranı ile kullandırılmıştır. Bu nedenle aynı oransal artışın burada uygulanması durumunda dava konusu konut kredisinin aylık %0,78 faiz oranıyla kullandırılması gerekirken, oransal olarak %8,62’lik bir artış ile aylık %0,85 faiz oranıyla kullandırıldığı hesaplanmıştır. Buradan yola çıkarak, dava konusu konut kredisi için uygulanması gereken aylık faiz oranı %0,78 olup, aşağıda yer alan ve aylık %0,78 faiz oranına göre hazırlanmış 72 ay vadeli geri ödeme planına göre toplam geri ödeme tutarı 170.396,24.-TL olacaktır. Davacıya aylık %0,85 faiz oranı ile kullandırılan dava konusu konut kredisinin faiz toplamı 44.347,34.-TL olup, aylık %0,78 faiz oranı ile kullandırılmış olsaydı davacının ödeyeceği toplam faiz tutarı 40.396,24-TL olacaktı. Bu durumda, 06.05.2010 tarihinde kullanılan 130.000,00 TL’lik konut kredisinden kaynaklı olarak davacının zarar tutarı (44.347,34.-TL – 40.396,24.-TL) 3.951,10-TL olarak hesaplanmıştır.

Yukarıda anlatılan hesaplamayı formül üzerinde ve onun altında zararın miktarının hesaplanmasını şu şekilde gösterebiliriz:

  

V. SONUÇ
4054 sayılı Kanun’unda yer alan “...üç katı oranında tazminata hükmedilebilir.” ifadesinin açık lafzı, taraflar arasındaki menfaat dengesinin sağlaması ve bu tazminatın caydırıcılık işlevi de dikkate alındığında üç katı oranında bir tazminatın cezai nitelikte bir tazminat olarak anlaşılması gerektiği ve bu şekildeki bir yorumun da kanun koyucunun 4054 sayılı Kanun ile ulaşmak istediği rekabetin korunması amacına en uygun yorum olduğu kanaatindeyiz.

4054 sayılı Kanun’da zararın üç katı oranında öngörülen tazminatın düzenlendiği hükümlerde aranılan şartlar gerçekleştiği takdirde kredi sözleşmesinden dolayı hesaplanan 3.951.10-TL üzerinden üç kat tazminat talebi olarak hükmedilmesi gerektiği ve bu tutarın 11.853,30-TL’ye tekabül ettiği sonucu ortaya çıkacaktır.

Son olarak dava banka tüzel kişiliğine yöneltilmelidir. Zira şubelerin tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Şubenin işlemlerinden dolayı açılacak davada yetkili mahkeme şubenin bulunduğu yer mahkemesidir. Kredi sözleşmesinin tarafı tüketici ise tüketici mahkemeleri görevlidir.

VI. OLAYI ÇÖZME SİSTEMATİĞİ


  • Usule ilişkin tartışmalar
ü  Görevli ve yetkili mahkeme
ü  Hakem Heyeti? (2017-İl: 3.610.TL, İlçe: 2400.TL)
ü  Bekletici mesele yapılıp yapılmayacağı

  • Esasa ilişkin (Kurul kararı dikkate alınarak) tartışmalar
ü  Somut uyuşmazlıktaki konunun hangi piyasaya girdiğinin belirlenmesi,
§  Kredi hizmetleri (hangisi: Konut, taşıt vs.)
§  Mevduat hizmetleri
§  Kredi kartı hizmetleri

ü  Davalı banka 12 banka arasında mı? Arasında ise hangi tarihte rekabeti ihlâle başladığının tespiti zorunlu,

ü  Somut uyuşmazlığın konusu olan sözleşme tarihi ile karşılaştırılması yapılarak rekabet ihlâli aralığına söz konusu tarihin girip girmediği belirlenmelidir.

  • Zararın hesaplanmasına ilişkin hususlar
ü  Bilirkişilerin niteliği (En az hukukçu ve bankacıdan oluşan iki bilirkişi zorunlu)
ü  Somut uyuşmazlığa en uygun yöntemin tespit edilmesi gerekli
ü  Üç kat tazminat tartışmasının yapılması
§  Davacının buna ilişkin talebinin ne olduğunun tespiti önceliklidir.







[1]     Bu konudaki tartışmalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. GÜL, İbrahim: ABD ve Türk Hukukunda Medeni Ceza, Ankara 2015. s. 349 vd.