27.01.2005 tarihli Dünya Gazetesindeki Makalemiz: Enerji (uyarıcı etkili) İçecekleri 1

Gümrük Birliği'nde karşılıklı tanıma ilkesi ve enerji içecekleri hakkındaki Danıştay kararı

Dünya Gazetesi

27/01/2005

Türkiye'de enerji içecekleri konusundaki hukuki tartışmalar Danıştay'ın son kararıyla (24.11.2004, E. 2004/7539) yeniden başlamıştır. Danıştay'ın bu kararıyla Tarım Bakanlığı'nın çıkardığı 2004/11 sayılı tebliğinin yürütülmesi durdurulmuştur (Radikal, 10.12.2004). Bunun sonucu olarak da Tarım Bakanlığı Koruma ve Kontrol Genel Müdürlüğü tarafından 7 Ocak'ta tüm illere enerji içeceklerinin toplatılması talimatını içeren bir genelge gönderilmiştir (Hürriyet, 11.01.2005).

"Türk gençliğini kafeine karşı korumak amacıyla" Tarım Bakanlığı'nca 2002 yılında Türk Gıda Kodeksi Enerji İçecekleri Tebliği ile getirilen ve basındaki tartışmalar nedeniyle Red Bull yasağı olarak da gündeme gelen enerji içeceklerindeki kafein oranları sınırlandırmıştı. Enerji içeceklerindeki kafein sınırı 150 mg'den 350 mg'ye çıkaran 2004 yılında bakanlığın yeni bir tebliği (No: 2004/11) ile bu yasak hukuken kaldırılmıştı.
Danıştay, Gümrük Birliği içinde malların serbest dolaşımı ve bunların sınırlandırılması konusunu gerekçesinde şu şekilde yer vermiştir (Radikal, 10.12.2005).
"Önceki tebliğin iptali istemiyle açılan dava üzerine, dairemizin verdiği kararda da belirtildiği gibi, Avrupa Topluluğu-Türkiye Ortaklık Konseyi'nin Gümrük Birliği'nin Son Döneminin Uygulamaya Konulmasına İlişkin 22 Aralık 1995 tarih ve 1/95 sayılı kararın 8. maddesinin 1 numaralı fıkrasında yer alan 'Türkiye, bu kararın yürürlüğe giriş tarihinden itibaren 5 yıl içinde ticaretin önündeki teknik engellerin kaldırılması konusundaki topluluk belgelerini, iç hukuk sisteminin bünyesine dahil edecektir' hükmünün, enerji içeceklerinin bileşimine ilişkin düzenlemeyle bir ilgisinin olmaması ve kaldı ki anılan kararın 7. maddesine göre taraf devletlerin insanların, hayvanların veya bitkilerin sağlığının korunması amacıyla, ithalata, ihracata veya transit geçişe konu mallara yasaklama getirebileceği yönündeki hüküm karşısında 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı'ndan bir yükümlülükten de söz edilemez."
Danıştay'ın bu görüşü nedeniyle Gümrük Birliği içinde malların serbest dolaşımını doğrudan ilgilendiren bu sorun ve çözüm yolu hakkındaki görüşlerimizi kısaca açıklayacağız.
Gümrük Birliği'nde malların serbest dolaşımı:
Gümrük Birliği'nin bölgesine dahil üye devletler arasında ithalat ve ihracatta tarifeli ve tarife dışı ticari engeller yasaklanmıştır. Tarife dışı ticari engeller kendini miktar kısıtlaması veya eş etkili tedbir olarak gösterir.
İthalatta tarife dışı ticari engellere ilişkin yasak 1/95 s. OKK m. 5'de (bu madde Avrupa Topluluğu Antlaşması (ATA) m. 28'in karşılığıdır] düzenlenmiştir. Bu maddeye göre; Türkiye ile AB üyesi ülkeler arasında ithalatta uygulanan miktar kısıtlamaları ile her türlü eş etkili tedbirler yasaktır. Miktar kısıtlamaları, malların ithalini tamamen yasaklayan veya ithal edilen malları miktar, değer ve zaman açısından sınırlayan, ithalatın yapıldığı devlet tarafından alınmış olan her türlü tedbirlerdir.
Kotalar ve transit geçişin tamamen yasaklanması veya sınırlandırılması da bu yasak kapsamındadır.
Miktar kısıtlaması, aşılması imkansız bir şekilde getirilen engellemeyi veya izin verilen kısmın ithaline imkan verirken, eş etkili tedbirler esas itibariyle malların ithalini engellememesine rağmen, bunların ithalini zorlaştıran veya fiyatların pahalılaşmasına yol açan şu tür tedbirler şeklinde kendini gösterebilir. Güvenlik tedbiri ve sağlık kontrolü zorunluluğu, ithal edilen devletlerdeki standartlara ve kurallara uygunluk mecburiyeti, teminat istenmesi, asgari ve azami fiyatlar konulması, kâr hadleri getirilmesi ve iç mevzuatta malların muhtevası, iç ve dış özellikleri (büyüklük, uzunluk veya ağırlığa ilişkin koşullar) öngören hükümlerin bulunması, tüketicinin ve dürüst ticari ilişkilerin korunmasına ilişkin mevzuat ve reklam yasakları, bir üye ülkenin kendi ülkesinde üretilen yerli mallar için belli bir işaretin kullanılmasını öngörmesi ve böylece iç pazarda ithal ürünlere karşı avantaj sağlayabilme imkanına kavuşması gibi.
Yasakların istisnası:
Danıştay kararında da belirtildiği gibi Türkiye tarafından yapılan düzenlemeler 1/95 s. OKK m. 5'e göre, miktar kısıtlaması veya eş etkili bir tedbir olsa bile, eğer 1/95 s. OKK m. 7'de (ATA m. 30'un karşılığıdır) sayılan haklı sebeplerden birine dayanmaktaysa bu düzenlemeler m. 5'in uygulama alanının dışındadır. Bu haklı sebepler kısaca şunlardır:
. Genel ahlâk, kamu düzeni ve güvenliği,
. İnsan ve hayvan sağlığı ve bitkilerin korunması,
. Milli, kültürel, tarihi veya arkeolojik değerlerin korunması,
. Ticari ve sınai mülkiyetin korunmasıdır.
Topluluk hukukunda, topluluk içinde, henüz üye devletleri bağlayıcı bir uyumlaştırma söz konusu olmamış ise üye devletlerin yukarıda sayılan haklı sebeplerden birine dayanabilecekleri kabul edilmiştir. Aynı durum Türkiye için de geçerlidir. Eğer topluluk düzenlemesi varsa, topluluk hukukunun öncelikle uygulanması ilkesi gereği bu düzenleme dikkate alınır.
Topluluk hukuku uygulamasında Avrupa Toplulukları Mahkemesi (ATM, Avrupa Adalet Divanı) kararlarında çok önemli olan ama Danıştay'ın gözden kaçırdığı bir nokta ise, yukarıda sayılan haklı sebeplere dayanılarak alınan tedbirlerin, ancak ölçülülük ilkesine uygun oldukları takdirde meşru olarak kabul edilirler.
Ölçülülük ilkesine uygunluğun koşulları ise bu tedbirlerin,
(1) Korunması hedeflenen hakkı, korumaya elverişli olması,
(2) Mecburi olması ve
(3) Kesinlikle aşırı ölçüde olmaması gerekir.
Mesela, sağlık denetimi veya pazarlama sınırlandırılması yeterli olabilecekken üye devlet tarafından uygulanan ithalât yasağı ATA m. 30'a göre bir haklı sebep teşkil etmez.
Üye devletin yukarıda sayılan haklı sebeplere dayanarak aldığı tedbirler, ayrıca temel hakları da ihlal etmemelidir. Böyle bir ihlâlin olup olmadığı, her şeyden önce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ndeki esaslara göre değerlendirilir.
1/95 s. OKK m. 7'ye göre:
(1) Bu haklı sebeplere ilişkin tedbirlerin keyfi bir ayırım aracı olarak veya (2) Ticaretin örtülü kısıtlanması amacıyla kullanılması halinde hakkın suiistimali söz konusu olduğundan yasaklanmıştır.
Topluluk hukukunda yukarıda da ifade edildiği gibi kamu sağlığını korumak amacıyla üye ülkeler malların serbest dolaşımına yasak getirebilirler. Ancak bu yasak, ölçülülük ilkesine uygun olmak zorundadır. Ayrıca bu yasağı taraflar, keyfi bir ayırım aracı olarak kullanamaz veya bu yasakla ticaretin örtülü kısıtlanmasına yol açamazlar.
Türkiye'deki enerji içeceklerine ilişkin düzenlemeler ve Red Bull yasağı
Red Bull olayının başlangıcı, Tarım Bakanlığı'nın 2002 yılında çıkarmış olduğu bir tebliğdir. Gıda Kodeksi'nde 320 mg. olarak belirlenen kafein sınırı 150 miligrama çekilmiştir (Milliyet, 5.2.2002).
Ayrıca bakanlığın yaptığı araştırmanın sonuçlarına göre izin verilen limiti (200.000 koli) aşan miktarda Red Bull Türkiye'ye ithal edilmiştir (286.524 koli). Bunu gerekçe gösteren bakanlık İstanbul Cumhuriyet Savcılığı'na fazla olan kısmın toplatılması için başvurmuştur (Milliyet, 5.2.2002).
2002/24 nolu bu tebliğ ile enerji içeceklerine kafein sınırı 150 miligram olarak tespit edilmiştir. Oysa Dünya Ticaret Örgütü'nün bile tavsiye ettiği üst limit 350 miligramdır. Böylece 320 miligram kafein ihtiva eden Red Bull ile bakanlığın yayınladığı tebliğ arasında 170 miligramlık fark oluşmuştur (Aksiyon Dergisi, 18.3.2004).
Netice itibariyle bakanlık ilkin Red Bull için belli bir miktara kadar ithalat izni vermiş, daha sonra izin verilen kafeinin üst sınırı düşürülerek Red Bull'un ithalatı ve dolayısıyla Türkiye pazarına girişi tamamen engellenmiştir.
Red Bull olayında;
. Miktar kısıtlaması getirilmiştir. Öncelikle vurgulamak gerekir ki, 1/95 s. OKK m. 5'e göre, miktar kısıtlaması Türkiye'nin dahil olduğu Gümrük Birliği içinde tamamen kaldırılmıştır. O halde bakanlık tarafından Red Bull için verilen belli miktarda ithalat şartı 1/95 s. OKK m. 5'in açık ihlalidir. Gümrük Birliği içinde hangi miktar için olursa olsun hiçbir şekilde miktar kısıtlaması söz konusu olamaz.
. Kafein miktarı düşürülerek dolaylı yoldan Red Bull enerji içeceklerinin ithali ve Türkiye pazarına girişinin engellenmesi de eş etkili tedbir olduğundan 1/95 s. OKK m. 5'in ihlalidir.
Red Bull ile ilgili yasağın kalkmasında önemli bir rol oynayan ATM'nin C-420/01 sayılı ve 19 Temmuz 2003 tarihli kararını kısaca incelemek gerekir. Çünkü bu davanın konusu hakkında verilen kararın Türkiye'de de dikkate alındığı açıktır. Karardan sonra, 9 Şubat 2004'te tebliğ çıkarılmıştır. AB Komisyonu'nun Tarım Komiseri'nden gelen bir yazının Tarım Bakanlığı'nı harekete geçirdiği ifade edilmektedir (Vatan, 25.3.2004). Bu karardan sonra, Türkiye'de kendi düzenlemesindeki enerji içeceklerindeki kafein sınırını 150 mg/L'den 350 mg/L'ye çıkarmıştır (Tebliği 2004/11, m. 5/c). Böylece Red Bull enerji içecekleri için de yasak kalkmış oldu.
ATM kararı:
ATM kararına konu olayda, İtalyan yasalarından alınan yetkiyle İtalyan Yüksek Sağlık Kurulu tarafından 1995 yılında Red Bull ve benzeri enerji içeceklerinin pazarlanması yasaklanmış, bu yasak daha sonra yumuşatılarak kafein miktarı 125 mg/L'i aşan enerji içecekleri için öngörülmüştür. AB Komisyonu tarafından bu yasak ATM'nin önüne getirilmiştir. ATM'nin yerleşik içtihatlarına göre, dava konusu olan olaylarda ATA m. 30'da öngörülen haklı sebeplerden birine ilişkin ulusal bir düzenlemenin veya ulusal idari bir uygulamanın zorunlu olduğunun, kezalik dava konusu malların pazarlanmasının sağlık açısından bir risk getirdiğinin, yetkili ulusal idari organlar tarafından ispat edilmesi gerekir.
Red Bull kararında ATM, kamu sağlığını korumak amacıyla belli miktarı aşan kafeini içeren enerji içeceklerinin pazarlanmasının yasaklanmasının ATA m. 30'a göre zorunlu ve ölçülü olduğu konusunda İtalyan hükümeti tarafından ileri sürülen görüşleri yeterli bulmamıştır.
Bu davaya ilişkin karar cümlesinde ATM, belirlenen sınırın sağlığın korunması için zorunlu ve ölçülü olduğunun ispat edilmeksizin İtalyan hükümeti tarafından başka bir üye ülkede üretilmiş ve piyasaya sürülmüş olan ve belli miktarı aşan kafein içeren enerji içeceklerinin pazarlanmasının yasaklanmasının ATA m. 28 ve 30'u ihlâl ettiğini belirtmiştir.
Karşılıklı tanıma ilkesi:
ATM'nin yerleşik içtihatlarına göre bir üye ülkede, başka bir üye ülkede kurallara uygun olarak üretilen ve pazara sunulan malların pazarlanmasına ilişkin yasak, eğer haklı sebeplerden biri bulunmuyorsa veya gösterilen sebep, ölçülülük ilkesine uymuyor ya da keyfi bir ayırım aracı olarak kullanılıyorsa yahut ticaretin örtülü kısıtlanmasına yol açıyorsa ATA m. 28 anlamında miktar kısıtlaması veya eş etkili tedbir olarak kabul edilmektedir.
ATM'nin yerleşik içtihatlarını dikkate alan AB Komisyonu, malların serbest dolaşımında karşılıklı tanıma ilkesinin pratikte uygulanışı hakkında 4 Kasım 2003 tarihli bir bildiri yayınlamıştır (ATRG 2003/C 265/02, 4.11.2003). Bu bildiri konusu; Avrupa Ekonomik Alanı (AEA) ve Türkiye menşeli ürünler ile ilgilidir. 1/95 s. OKK'ı gereği AB Komisyonu'nun bu bildirisinde AEA'na dahil ülkeler ile Türkiye kaynaklı ürünleri Gümrük Birliği içinde bir tutulmuştur. Bu bildiride topluluk düzeyinde hakkındaki yasal düzenlemeler uyumlaştırılmamış ve üye ülkeler veya Türkiye'de kurallara uygun olarak üretilen ve/veya piyasaya sürülen ürünler hakkında karşılıklı tanımanın uygulanışını, uygulayıcılara yol göstermek amacıyla üç aşamalı olarak belirlenmiştir. Birinci aşamada, gerekli olan bilgiler toplanacak; ikinci aşamada, koruma seviyesinin eşdeğerliliği kontrol edilecek ve üçüncü aşamada değerlendirme sonuçları ve tarafların bilgilendirilmesi yer alacaktır.
Sonuç:
Danıştay'ın gerekçesinde yer alan yukarıdaki alıntı ve devamındaki açıklamalarımızdan da açıkça anlaşılacağı üzere Türkiye'deki uygulamalar Gümrük Birliği konusunda hukuku yönünden bilgi eksikliğinin hâlâ giderilememiş olduğunu göstermektedir. Danıştay'ın bu son kararı Gümrük Birliği'nde malların serbest dolaşımına ilişkindir ve malların serbest dolaşımında en önemli ilkelerden biri olan karşılıklı tanıma ilkesine açıkça aykırıdır. Enerji içeceklerine ilişkin getirilecek yasak malların serbest dolaşımını engelleyici niteliktedir. Zira benzer bir uygulamaya ilişkin ATM'nin kararını yukarıda açıklamıştık. Bu nedenle topluluk hukukundaki uygulamaları bilmek, özellikle de ATM'nin bu konuya ilişkin kararlarını takip etmek zorunludur (ATM'nin ilgili kararlarına bkz. Hamdi Pınar: Marka ve Haksız Rekabet Hukuku Alanında Avrupa Toplulukları Mahkemesi'nin Gümrük Birliğinde Malların Serbest Dolaşımına İlişkin Kararları ve Türk Hukukuna Etkileri, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2002: Fikri Haklar ve Rekabet Hukuku Ankara 2002, s. 666 vd.).
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nda görüşülmesi muhtemel olan Tarım Bakanlığı'nın kafein miktarına ilişkin sınırı yükselterek Gümrük Birliği açısından sakıncalı olan yasağı kaldıran bu son tebliği hakkında verilen yürütmenin durdurulmasına ilişkin yanlış karardan dönülmesi gerektiği düşüncesindeyiz.