GÜMRÜK BİRLİĞİ - YENİDEN MÜZAKERE EDİLİRKEN BİLGİLENME DİLEĞİYLE...

Güncel haberlere göre Türkiye, AB ile olan Gümrük Birliğini yeniden gözden geçiriyormuş. Bu konuda uzun zamandır çalıştığımız için bir kaç söz söylemek hakkımız. AB ile müzakerelerde Türkiye -maalesef- çok yetersiz kalıyor. Bunun sebebi, özellikle AB hukuku konusunda bilgi birikimi yeterli olmayan kişiler tarafından müzakerelerin yürütülüyor olmasıdır. Bunun sonucu olarak AB'nin her dediği sorgulanmadan kabul ediliyor. Yani müzakereden ziyade AB tarafından verilen talimatlarla alt yapı bizim bürokratlarca hazırlanıyor ve daha sonra da bu kişilerce siyasetçilerimiz ikna edilerek süreç tamamlanıyor. Bu konularda sorumluluk elbette siyasetçilerin üzerindedir. Ancak siyasetçi bu işlerin mutfağında değildir. Yani işin ayrıntısını bilmez ve iş bittikten sonra sürece dahil olur. Kimse kimseyi kandırmaya çalışmasın. Bunun en son örneği AB ile yapılan Geri Kabul Anlaşması'dır. AB bürokrasisi bu konuları iyi bilir. Nitekim AB, seçim sürecindeki Türkiye'nin içinde bulunduğu sıkıntılı pozisyonu ve ilgili Bakanın sayılı günlerini çok iyi kullandı. Bağış, AB ve Dış İşleri Bakanlığının başarılı (!) bürokrasisi de Başbakanı ikna ederek -ona doğru bilgi verip vermediklerinden emin değilim-Türkiye için mali ve sosyal külfetinin hesap dahi edilemeyeceği büyük bir yükün altına girmemizi sağladılar.
Doğru tercümesini dahi beceremediğimiz 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı ile Gümrük Birliği sürecini başlatmıştık, şimdi gözden geçireceğiz, hadi kolay gelsin diyelim....

RADİKAL'deki yazımıza aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:
http://www.radikal.com.tr/radikal.aspx?atype=haberyazdir&articleid=886311

ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜ VE TEDBİRLİ YÖNETİCİ ÖLÇÜTÜ

ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜ VE TEDBİRLİ YÖNETİCİ ÖLÇÜTÜ
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından düzenlenen "Anonim ve Limited Ortaklık Yöneticilerinin Sorumluluğu" başlığı altında 02.10.2012 tarihinde yapılan sempozyum konuşmam (metin yayımlanmak üzere hazırlanmaktadır): 
II. Oturum videosu: 11.dakikadan itibaren....
http://video.bilkent.edu.tr/series_listing.php?category=3&lang=tr&series_id=44

Geri Kabul Anlaşması Türkiye’yi AB’ye Tam Üyelikten Uzaklaştırır

Yrd. Doç. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.

16 Aralık 2013 tarihi Türkiye’nin AB üyeliğinden uzaklaştırıldığının başlangıcı olacaktır. Zira AB, tam üyelik karşılığında Türkiye ile yapabileceği bir anlaşmayı ve üstelik ciddi malî külfetleri üzerine alarak gerçekleştireceği bir süreci çok kolay bir şekilde elde etmiştir. Bunun için belli hazırlıklar yapılmıştır elbette. Öncelikle Türkiye’nin haklarımıza sahip çıkmaması sağlanarak Avrupa Birliği ile Türkiye arasındaki Ortaklık ilişkisinin 50 yıllık tarihi seyrini değiştirecek nitelikte olan Demirkan davası sonuçlanması sağlanmıştır. Demirkan kararıyla ABAD, hukuk temeli bir karar vermekten uzaklaşmış, adete kendine güveni bir çırpıda çöpe atabilmiş, 60’a yakın kararı yok saymıştır. Bu karara sessiz kalan Türkiye, AB nezdindeki vatandaşlarının haklarını, yani işçilerin ve hizmetin serbest dolaşımını gerçekleştirmeyi bir kenara bırakmıştır. 

AB’nin ekonomik krizden çıkmak için Türk turistlere kapıyı açmayı düşündüğü bilinmektedir. Hatta bu yöndeki tavsiyeler sık sık gazetelerde yazılmaktadır. Ama haklarını ve buna nasıl sahip çıkmasını bilmeyen bir Türkiye’yi karşısından bulan AB, 3,5 yıla yayan bir süreci de önüne koyarak AB’nin en büyük sorunu olan mülteci sorunu karşılığı Türk turistler için vize muafiyeti vermeyi taahhüt etmiştir. Üstelik bu süreç tamamlanır ve AB'nin de keyfi isterse bugünkü yeşil pasaportlular gibi turist olarak Türk vatandaşları AB’ye gidebilmesinin dışında başka bir hak elde edilemeyecektir.

Türkler söz konusu olduğundan kendi değerlerini umursamayan, hukuk devleti ilkesini ve insan haklarını görmemezlikten gelen bir AB ve haklarına sahip çıkmayı bilemeyen bir Türkiye karşı karşıya geldiğinde kaybeden ülke hep Türkiye'dir. Örneğin, 19.02.2009 tarihli Soysal kararı ile Almanya'ya giderek hizmet verecek Türklerden 2 aya kadar çalışmak için vize istemeyeceği ortaya çıktığı halde Almanya 4 yıldır ciddi tek bir adım bile atılmamıştır.

AB’nin en önemli sorunlarının başında yasadışı göç gelmektedir. Geri Kabul Anlaşması ile Türkiye üzerinden gelenler Türkiye’ye iade edilecektir. AB’nin sınırlarından sorumlu organizasyonu olan FRONTEX’in 2012 yılı verilerine göre, AB’ne Yunanistan üzerinden 37.220, İtalya ve Malta üzerinden ise 15.150 mülteci ve sığınmacı girmektedir. Özellikle Yunanistan’a giren mülteci ve sığınmacıların tamamına yakınının ise Türkiye’den kaçak olarak girdiği herkesçe bilinmektedir. Bu durumda Balkan ülkelerine, Yunanistan’a ve kısmen İtalya’ya Türkiye üzerinden gittiklerini kabul ettiğimiz takdirde yıllık –en düşük rakamla– 40-50bin civarında mülteci ve göçmen AB’ye yasa dışı olarak Türkiye üzerinden girdiği kabul edilebilir. Her yıl bu rakamların üst üste konulduğu bir mülteci sorunu Türkiye açısından önümüzdeki süreçte en büyük sorun olacaktır. Ekonomik maliyetinin yıllık 3-5 milyar Doları bulacağı, toplumsal ve siyasal maliyetinin ise tahmin bile edilemeyeceği bir sürece adım atıyoruz.

Türkiye'nin AB'ye tam üyelik süreci aslında Geri Kabul Anlaşması büyük bir sekteye uğrayacak ve hatta bir daha gerçekleşmemek üzere kapanacaktır. Zira AB, Türkiye’den ancak tam üyelikte karşılığı böyle külfetli bir anlaşmayı hem karşılıksız hem de masrafsız bir şekilde elde etmiştir. Bundan sonra AB’nin Türkiye’den isteyebileceği başka bir şey şimdilik de yoktur.

Almanya İçin Vizesiz Giriş Hakkımız

---

24 Eylül 2013'de AB'nin Adalet(SİZ) Divanı [=ABA(sız)D] Demirkan davasıyla hukuku katleden siyasi bir karar vermişti. Bu sayede pasif hizmetin serbest dolaşımı kapsamında 76milyon Türk için vizesiz giriş hakkı gasp edilmişti. Ancak bu yeni karar daha önceki başka bir kararı unutturmamalıdır. 19 Şubat 2009 tarihli Soysal kararında Schengen vizesinin, Türkler için yeni bir sınırlama ve bu yüzden de Katma Protokol m. 41/1’e aykırılık teşkil ettiğine karar verilmişti. Böylece aktif hizmetin serbest dolaşımı kapsamında Türklerin vizesiz giriş hakkı geri dönülemez bir şekilde karara bağlanmıştı. Bu karar kapsamına hizmeti sunanlar ve bunların çalışanları (Dientsleistungserbringer) girmektedir. Bu konu uzun yıllardan beri ABAD’ın kararlarına konu olmuş ve bu kararlar dikkate alındığında aktif hizmetin serbest dolaşımı kapsamında olan hizmetlerin başlıcaları şunlardır [1]:        
         Televizyon yayınlarının iletimi, radyo ve televizyon prodüksiyonları, hukuki müşavir olarak çalışma, sigortacılık, kıymetli evrak hizmeti, ticareti ve aracılığı, iş bulma aracılığı, tıbbî tedaviler, hukuki danışmanlık, inşaat işlerinin yerine getirilmesi, turizm rehberliği, şans oyunları, reklâm, özel güvenlik hizmetleri, temizlik hizmetleri, hastane tedavileri, muhasebe alanında malî danışmanlık ve profesyonel sporcular.

2009'daki Soysal kararında sonra, Alman Dışişleri (28.04.2009) ve İçişleri Bakanlıkları (06.05.2009) tarafından çıkarılan genelgelerde[2] ve Almanya’nın Türkiye Büyükelçiliği tarafından hazırlanan bilgi notunda[3] iki aya kadar süre ile ikametle sınırlı olmak şartıyla aşağıda sayılan kişilerden vize istenmeyeceği ifade edilmişti. Ancak bu konuda hâlâ ciddi bir çalışma yapılmamaktadır. Özellikle Türkiye'nin pasif tutumu Almanya'nın hukuk devleti ilkesine karşı duyarsızlığını gözden kaçırmaktadır.

Almanya'nın bile açıkça ifade ettiği vizesiz giriş hakkı olan kişiler ise şunlardır:

·         Türkiye’de yerleşik bir işverene bağlı olarak aktif hizmetin sunulması kapsamında çalışan kişiler şunlardır:

§         Taşımacılık (yük veya insan) sektöründeki şoförler ile deniz ve hava taşıma araçlarının ekiplerinde görevliler,

ve

§         Türkiye’deki yerleşik bu işveren tarafından sağlanmış olan makine veya tesisat (inşaat işleri gibi) için bu işverenin servis hizmetini (montaj, bakım ve tamir) yerine getiren kişiler

·         Herhangi bir işverene bağlı olmaksızın aktif hizmet sunulması kapsamındaki kişiler şunlardır:

§         bilim insanları

§         sanatçılar,

ve

§         sporcular.

[1]      Ayrıntılı bilgi için bkz. http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/13_5.pdf

[2]      Federal İçişleri Bakanlığının 6.5.2009 tarih ve MI3 – 125 156/148 sayılı federe devletlerin içişlerine gönderilen Soysal kararının vize zorunluğuna ekisi hakkındaki değerlendirme yazısını pdf formatında ulaşmak için bkz. http://www.migrationsrecht.net/, son yararlanma 10.2.2010).

[3]       Almanya Büyükelçiliği’nin bilgilendirme notu ve buna ilişkin 21 numaralı ve 05.06.2009 tarihli Basın açıklaması için bkz. http://www.ankara.diplo.de/Vertretung/ankara/de/03/Archiv/2009__21__pressemitteilung__download,property=Daten.pdf , son yararlanma 18.01.2010).

24 Eylül 2013 tarihini beklerken: Demirkan Davası: Vizesiz Avrupa veya Türken-Raus Kararı Olacak

C-221/11 sayılı Leyla Ecem Demirkan ile Federal Almanya arasındaki dava sürecinin yaz döneminde tamamlandığı ve 24 Eylül 2013 saat 9:30'da (TR 10:30) kararın duyurulacağı bildirilmektedir. Tarihi önemdeki bu karar ABAD için de tarihi bir sınav niteliğindedir. 75 milyon Türk vatandaşı için AB'ye üye ülkelere hizmetin serbest dolaşımı kapsamında (turist, öğrenci ve tedavi amaçlı gidişler gibi) vizelerin hukuksuz olduğunun ilanını bekliyoruz. ABAD üzerinde inanılmaz bir şekilde üye ülkelerin baskısı olduğu bilinmektedir. ABAD hakimleri bu baskılara ne ölçüde direnebilecek göreceğiz.

C-221/11 sayılı Leyla Ecem Demirkan ile Federal Almanya Arasındaki Davaya ilişkin Kanun Sözcüsünün Raporun  hakkındaki görüşlerimizi ortak bir çalışma grubu ile birlikte ortak bir metin halinde ana hatları ile yazmış ve buradan duyurmuştuk:
Türkçe, İngilizce ve Almanca olarak hazırlanmış metin için bkz.:
http://harungumrukcu.com/FileUpload/bs389247/File/antalya-erklaerung-7_5_2013_tr-eng-d.pdf

İNGİLTERE'YE VİZESİZ YERLEŞİM HAKKI (Yerleşim Serbestisi, Niederlassungsfreiheit, freedom of establishment):

Yerleşim Serbestisi (freedom of establishment, Niederlassungsfreiheit)

Haklı olmak yetmez, hakka sahip çıkmak da gerekir. Bir ayakkabıcı kadar olamayan Türk Dışişleri ve AB'nin Türkiye Bakanlığı sizlere duyurulur. Üç maymunu nereye kadar oynacaksınız?. http://www.sabah.com.tr/Ekonomi/2013/04/06/boyaci-ali-vizeyi-deldi

Bu konuya ilişkin daha önce yazdığımız Radikal Gazetesi (13 Ekim 2007'de çıkan yazımdan alıntılar)* çıkan yazımınızdan özeti aşağıda okuyabilirsiniz

AB ülkeleri ve Türk vatandaşlarının vize muafiyeti

Yerleşim serbestisi 
Yerleşim serbestisi işletmeyle ilgili veya mesleki bir faaliyetin devamlı olarak üye devlet vatandaşı veya şirketi (firması) tarafından millî devlet dışında diğer bir üye devlette yerleşerek bu üye devletin vatandaşlarıyla aynı şartlar altında yapılması halinde gerçekleşir. ABAD bir kararında, yerleşim yeri serbestisinin her türlü serbest mesleğin icrasını, işletmelerin kurulmasını ve idaresini ve yavru şirketin, şubenin veya acentenin kuruluşunu kapsayacağını belirtmiştir.


Savaş Kararı
ABAD'ın 11 Mayıs 2000 tarihli 'Savaş' kararı, topluluk ve Türkiye arasında yerleşim serbestisi ve hizmetlerin serbest dolaşımı alanındaki düzenlemelere ilişkindir. 22 Aralık 1984 tarihinde bir aylık vize ile Savaş çifti İngiltere'ye ziyaretçi olarak gitmiş ve daha sonra izinsiz bir şekilde değişik alanlarda ticaretle uğraşmışlardır. Yetkili makamlar 1994 yılında Savaş çiftinin sınır dışı edilmesini kararlaştırmıştır. Çünkü İngiliz kanunlarına göre bir yabancı, ancak kesintisiz ve yasal olarak 10 yıl ikamet ediyorsa veya yasal olmasa bile kesintisiz 14 yıl İngiltere'de yaşamışsa süresiz oturma izni alabilir.


İlk kez bu davayla Topluluk ve Türkiye arasında imzalanan ve 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe giren Katma Protokol m. 41'in doğrudan etkisi ABAD tarafından kabul edilmiştir. Bu maddeye göre, taraflar, aralarında, yerleşim serbestisi ve hizmetin serbest dolaşımına ilişkin yeni kısıtlamalar getirmeyeceklerdir. Bunun sonucu olarak üye devletler, Katma Protokol'ün yürürlük tarihinden önce geçerli olan ve yerleşim serbestisi ve hizmetlerin serbest dolaşıma ilişkin ulusal hukuklarındaki şartlardan daha ağır ve kısıtlayıcı yeni şartları, Türk vatandaşlarına karşı uygulanamayacak, yani Türkler açısından lehe olan hükümler dikkate alınacaktır (Stillhalteklausel). 


'Tüm ve Darı' kararı
20 Eylül 2007 tarihli bu kararla ATAD, yukarıda anlatılan 'Savaş' kararındaki hususlar dışında Türk vatandaşlarının lehine hayatî öneme sahip bir görüş benimsemiştir. Zira davaya konu olayda iki Türk vatandaşından biri Veli Tüm 2001 yılında Almanya'dan İngiltere'ye, Mehmet Darı ise 1998 yılında Fransa'dan İngiltere'ye geçmiş ve sığınma başvurusunda bulunmuşlardır. Uzun bir süreçten sonra başvuruları mahkemelerce de reddedilen Türk vatandaşları, bunun üzerine Katma Protokol m. 41'in kendilerine uygulanmasını talep etmişlerdir. Bunun üzerine temyiz aşamasının en son merciî olan House of Lords bu konunun açıklığa kavuşturulması için ATAD'a başvurmuştur. 

ABAD kararına göre, Katma Protokol m. 41/1 hükmü gereği kabul edilen lehe olan hükümlerin uygulanması (Stillhalteklausel) ilk girişte de dikkate alınmak zorundadır. Bir diğer ifade ile Katma Protokol'ün yürürlüğe girdiği tarihte AB üyesi olan bir ülke Türk vatandaşları için vize alma şartı aramıyor ama daha sonra vize şartı getirmiş olsa bile, artık bu ağır ve kısıtlacıyı kurallar Türk vatandaşlarının yerleşim yeri serbestisi ve hizmetin serbest dolaşımında dikkate alınmayacaktır. 

*Yazının tamamı için bkz. http://hamdipinar.blogspot.com/2011/02/vizesiz-avrupa-radikal-13-ekim-2007.html

Şirketler Hukuku Ders Notları-Güncellenmiş-Nisan 2013

Sevgili Arkadaşlar,

"Şirketler Hukuku Ders Notları"mızın Başlangıç, Adi Şirket, Genel Hükümler, Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme ile Anonim Şirketlerin Genel Kurulunun sonuna kadar olan kısımlar güncellenmiştir.  Ders notlarına önceki link sorunlu olduğu için yeni link üzerinden ulaşabilirsiniz.  Ayrıca güncelleme ve düzeltmelerde katkılarınızı bekler, tüm öğrenci arkadaşlarıma başarılar dilerim.

Hamdi PINAR

http://speedy.sh/TYfAR/Hamdi-PINAR-1-Sirketler-Hukuku-Baslang-c-Adi-Sirket-Genel-Hukumler-Birlesme-Bolunme-ve-Tur-Degistirme-2013.pdf

http://speedy.sh/RbkWU/Hamdi-PINAR-3-Sirketler-Hukuku-Kollektif-ve-Kommandit-Sirketler-2013.pdf

http://speedy.sh/7m8yt/Hamdi-PINAR-4-Anonim-Sirketler-Giris-Yap-ve-Genel-Kurul-2013.pdf

İLAÇ SEKTÖRÜNDE HÂKİM DURUMUN KÖTÜYE KULLANILMASI

n

AstraZeneca/Komisyon kararı

n      AB Komisyonu (2005)

q     AZ, ülser için olan ilacın “Losec” satıcısı.

q     2005’de AB Komisyonu, iki sefer hakim durumun kötüye kullanılması sebebiyle para cezası vermişti:

n      İlkinde AZ, bazı üye ülkelerde söz konusu ilaçtaki patent süresinin “tamamlayıcı sertifika” yolu ile uzatılmasına ilişkin aldatıcı bilgi verildiğini ve böylece jenerik ilaç üreticilerinin pazardan uzak tutulduğunu,

n      İkincide ise, bazı ülkelerde kapsül şeklindeki Losec ilacının ruhsatından vazgeçerek bu ülkelerde hem jenerik ilaçların üretimini engellemek veya geciktirmek, hem de bu ülkelere yapılabilecek paralel ithalatın önüne geçmek amaçlanmıştır.

n      ABAD (6.12.2012):

q     AZ, ilaç pazarındaki tekelini mümkün olan en uzun şekilde tutmak için patent memurlarını ve mahkemeleri kasıtlı olarak aldatmak istediğinden hâkim durumunu kötüye kullanmıştır,

q     Objektif meşru bir sebep olmaksızın ve paralel ithalatı engellemek için AB hukukunca tanınan münhasır hakkın sona ermesinden sonra ruhsat hakkından vazgeçmenin hâkim durumu kötüye kullanma olduğuna karar vermiştir.

Not: Yukarıdaki notlar Ankara Üni. Hukuk Fakültesinde yapılan toplantıda "Rekabet Uygulamasında Fikri Mülkiyet Hakları" konulu sunumumdan bir alt konu. ABAD'ın yeni kararı, uygulamada yol göstermesi açısından çok önemli bir karardır.

Birleşme ve Devralmalarda Önceki Rekabet İhlâllerinden Dolayı Sorumluk

AÇIKLAMA: Bu yazı 21.07.2011 tarihinde Rekabet Yazıları altında çıkmıştı (http://www.rekabet.gov.tr/default.aspx?nsw=giBApFiKv9L0T/PIDC/Ygw==-H7deC+LxBI8=&nm=103). Ancak Kurumun web sayfasının değiştirilmesinden sonra yazının tam metni maalesef görünmemektedir. Bundan dolayı ve aktüel bir konu olduğu için metnin tamamını orinijal haliyle blog sayfamızdan sizlere tekrar sunuyoruz. 

Teşebbüslerin birleşme veya devralınmasında rekabet hukuku açısından haklı olarak akla ilk gelen husus, bunun için Rekabet Kurulundan iznin gerekli olup olmadığıdır. Ancak ticari hayattaki bu tür gelişmeler, yine rekabet hukuku açısından başka bir riski daha beraberinde getirebilmektedir. Devralan için oldukça pahalı sonuçlar doğurabilecek olan bu risk ise, önceki rekabet ihlâllerinin sonucu olarak daha sonra verilebilecek olan para cezasıdır. Dolayısıyla rekabet hukukunda tüzel kişilerin idari para cezaları açısından cezai sorumluluğunun, daha doğru bir ifade ile tüzel kişilerin birleşmesi veya devri halinde ortaya çıkacak olan yeni durumda sorumluluğu kimin taşıyacağının tespit edilmesi büyük önem taşıyacaktır. Zira rekabet ihlâli ve devamındaki süreçte ticari hayatta gerçekleşebilecek durumlardan biri de şirketlerin birleşme veya devralmaya konu teşkil etmesidir.

Rekabet hukukunda “birleşme ve devralma” kavramı yerine “yoğunlaşma” kavramının kullanılması aslında daha isabetlidir. Böylece hem rekabet hem ticaret hukukundaki kavramsal kargaşalık sona ermiş olacak ve kavramların içerik farklığı da kolayca anlaşılabilecektir. Rekabet hukuku açısından yoğunlaşmada ölçü, kontrolün ele geçirilmesidir. Kontrolü ele geçirme de değişik yollarla doğrudan veya dolaylı bir şekilde olabilir. Dolayısıyla rekabet hukukundaki yoğunlaşma kavramı daha geniş kapsamlı olup ticaret hukukundaki birleşme ve devralmayı da içermektedir.

Ticaret hukuku açısından birleşme (Fusion), bir sözleşme çerçevesinde iki veya daha fazla şirketin, aktif ve pasifiyle birlikte tüm malvarlıklarını tasfiyesiz infisah yolu ile ya içlerinden birinin bünyesinde ya da yeni kurulan bir şirkete devrederek birleşmeleri olarak tanımlanmaktadır. Birleşme iki şekilde gerçekleşmektedir. Bir şirket diğerini devralırsa buna “devralma şeklinde birleşme”; şirketlerin yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri halinde ise “yeni kuruluş şeklinde birleşme” denilmektedir. Bu kapsamda, katılan şirket “devrolunan” şirket, bünyesine dâhil olunan şirkete ise “devralan” şirket olarak adlandırılmaktadır.

Mevcut Türk Ticaret Kanunumuza nazaran 1 Temmuz 2012 yılında yürürlüğe girecek olan yeni TTK’da şirketlerin birleşmeleri, bölünmeleri ve tür değiştirmeleri ayrıntılı bir şekilde ve AB yönergelerine uygun olarak düzenlenmiştir. Getirilen yeni hükümlerle söz konusu yapısal değişikliklerin güvenli, şeffaf ve basit bir işlemler zinciri içinde gerçekleşmeleri sağlanmış, alacaklılar ve diğer hak ve menfaat sahipleri de korunmuş, işçilerin devralan şirkete geçişleri, hakları ve sorumlulukları da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Yeni hükümlerin mehazı ise İsviçre'nin 30.10.2003 tarihli "Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devrine İlişkin Federal Kanun"udur[1].

Mevcut ve yeni düzenlemelere göre Türk hukukunda birleşmeler ve devralmalarda külli halefiyet ilkesi uygulanır. Birleşmenin sonucu olarak devrolunan şirket infisah etmekte, yani hukuki açıdan artık hakların ve borçların süjesi olmamaktadır. Bu süreçte devrolunan şirketin malvarlığı külli halefiyet yolu ile devralan şirkete intikal ettiğinden devralma ve birleşme işlemleri tasfiyesiz gerçekleşmektedir.

Külli halefiyet ilkesi sonucu işletmenin malvarlığına dâhil olan unsurların her birine özgü ayrı devir işlemlerine gerek kalmaksızın ekonomik ve hukuki bütünlük içinde devralan şirkete geçmesidir. Kısaca küllî halefiyet ilkesi malvarlığına ilişkin bir unsur açısından özel devir şekillerine uyma zorunluluğunu kaldırmaktadır, örneğin taşınmazların devrindeki resmi şekil gibi. Ancak bunlar üzerinde tasarrufta bulunabilmek için tescil gereken haller için tescil şartı devam etmektedir.

Külli halefiyet sonucu, sadece birleşmenin gerçekleştiği anda mevcut ve bilinen değil, devralınan şirketin henüz bilinmeyen aktif ve pasifleri de devralan şirkete geçmektedir[2]. Özel hukuk kapsamında ortaya çıkan borçlar açısından tartışmasız olan bu durum, idari para cezaları açısından da büyük önem taşımaktadır. Zira tüzel kişilerin devri halinde, özellikle daha önce verilmiş idari para cezalar yanında henüz devam eden sürecin sonunda yeni idari para cezalar ortaya çıkabilir. Ancak böyle bir durumda bir tarafta cezaların şahsiliği ilkesi, diğer tarafta ise külli halefiyet ilkesi tartışma konusu olacaktır. Bir diğer ifade ile şu soru gündeme gelmektedir: Devrolunan şirketin daha önceden kanunları ihlâl etmesi sonucunda devir işleminden sonra idari para cezası verilmesi halinde devralan şirket bundan da sorumlu tutulabilecek midir?

Cezai sorumluluk, özellikle de idari para cezalar açısından devralan şirketin sorumlu olup olmayacağına ilişkin olarak Yargıtay bir kararında, birleşen ve yeniden oluşan şirket bünyesinde, cezai sorumluluğun devamının esas olduğunu[3]; yine bir başka kararında da birleşen ve yeniden oluşan şirket bünyesinde cezai sorumluluğun devam ettiğinin gözetilmesi gerektiğini vurgulamıştır[4].

Birleşmeye ilişkin hukuki süreç tamamlanınca devrolunan şirket, ticaret sicilinden terkin edilmekte ve böylece tüzel kişiliği tamamıyla ortadan kaldırılmaktadır. Bu terkin süreci henüz tamamlamadan, yani devrolunan tüzel kişilik devam ederken ortaya yeni bir idari para cezası çıkarsa bu ceza kimden tahsil edilebilecektir? Bir kararında Yargıtay, külli halefiyet gereği ticari işletmeyi devralan şirketin daha önceki şirket borçlarından sorumlu olduğundan kayden iki ayrı tüzel kişiliğin olmasının fiili birleşme karşısında bir şey ifade etmeyip, ticari işletmelerde devamlılığın esas olduğunu belirtmiştir[5]. Böylece devralan şirket, birleşme veya devralma sürecinin önemli kısmı tamamlanmış ama henüz terkin edilmediği için şeklen tüzel kişiliği hâlâ devam eden devrolunan şirket yerine, bu borçlardan sorumlu olacaktır. Zira devrolunan şirketin artık bir malvarlığı bulunmadığından şeklen tüzel kişiliği olan şirkete karşı yürütülecek bir takipten sonuç almak da mümkün olmayacaktır.

Nitekim Türk rekabet hukukunda da Rekabet Kurulu, bir külli halefiyet[6] söz konusu olduğunda külli halef olan şirketin önceki ihlâlden dolayı verilen para cezasından sorumlu olduğu görüşünü benimsemiştir[7].

AB rekabet hukukunda önceki rekabet ihlâllerinden dolayı sorumluluk konusunda, değişik ihtimallere göre, önemli içtihatlar bulunmaktadır. ABAD’ın yerleşik içtihatlarına göre, kural olarak bir şirket bir teşebbüsünü işletirken rekabeti ihlâl ederse ve ihlâle ilişkin karar anına kadar başka bir şirket tarafından bu teşebbüsün işletmesi üstlenilmiş olsa bile bu işletmesini devreden ilk şirketin bu ihlâlden dolayı sorumluluğu devam edecektir[8]. Bir diğer ifade ile rekabeti ihlâl eden tüzel kişilik, ihlâlle ilgili olan işletmesini daha sonra devrederek geçmişte ortaya çıkan ihlâlin doğuracağı sorumluluktan kurtulamayacaktır. O halde işletmesini devreden şirket varlığını devam ettirdiği müddetçe, daha önceki ihlâlinden dolayı rekabet hukuku açısından sorumluluğu da devam edecektir. Bu şirketin söz konusu işletmesini devralan şirket, bu ihlâlden haberdar olsa bile kural olarak rekabet ihlâlinden sorumlu olmayacaktır. Ancak burada özellikle ABAD kararları[9] ile ortaya çıkan bazı istisnaları da dikkate almak gereklidir. Bunların başında ticaret hukuku anlamında birleşme veya devralma halinde devralan şirket, önceki rekabet ihlâlinden dolayı ortaya çıkacak olan para cezasının tamamından gerçekten önceki şirketin devamı olduğu için sorumlu olacaktır. Bunun sonucu olarak özellikle devralan şirket, rekabeti ihlâl eden ve devrolunan şirkete nazaran daha büyük bir ciroya sahip olacağından, önceki rekabet ihlâlinden dolayı çok daha büyük bir ciro üzerinden para cezası verilmesi tehlikesi ile de karşı karşıya kalınması da mümkün olabilecektir. Zira para cezaları, önceki şirketin rekabetin ihlâl edildiği yıldaki cirosuna göre değil, para cezasına ilişkin nihaî karardan bir önceki mali yılda elde edilen devralan şirket cirosu dikkate alınarak tespit edilecektir[10].

Rekabet kurallarının etkin bir şekilde uygulanması için sadece ticaret hukuku anlamında birleşme ve devralmaları değil, şirketin diğer yapısal değişiklikleri de, örneğin bölünme, tür değiştirme veya sadece bir işletmenin devredilmesi gibi, dikkate alınmalıdır. Aynı şekilde rekabet hukuku anlamında teşebbüs üzerindeki kontrolün ele geçirilmesi de verilecek para cezasının muhatabının belirlenmesi açısından önemlidir. Bu gibi durumlarda “iktisadî devamlılığın” (economic continuity)[11] bulunduğunun tespit edilmesi halinde yeni şirketin önceki rekabet ihlâllinden dolayı sorumlu olacağı kabul edilmektedir. Bunun için bulunması gerekli şartları ABAD kararlarında şu şekilde ifade etmiştir[12]:

·         Eğer teşebbüsün işletmesinden sorumlu olan tüzel kişilik rekabet ihlâl eden davranıştan sonra hukuken ortadan kalkmışsa

veya

·         Eğer bir teşebbüs bünyesindeki yapılandırma (örn. konzern içi devirlerde) sonucu olarak ilk işletmecisi olan şirket şart olmadığından hukuken varlığına son vermemişse, fakat ilgili pazarda artık iktisadi bir faaliyet de yürütmüyorsa ve bu teşebbüsün önceki ile yeni işletmecisi arasında yapısal bir bağ (örn. ana-yavru şirket ilişkisi) bulunuyorsa

iktisadi devamlılığın varlığı kabul edilmektedir.

Netice itibariyle ticaret hukuku açısından birleşme ve devralma şeklinde olan yapısal değişikliklerde önceki rekabet ihlâlinden dolayı devralan şirket sonra ortaya çıkabilecek olan para cezasından sorumludur. Buna karşılık rekabeti ihlâl eden davranışta bulunan tüzel kişi bu teşebbüsünü/işletmesini başka bir tüzel kişiye devretmesi ve kendi ticari faaliyetine devam etmesi halinde ise, kural olarak önceki rekabet ihlâlinden dolayı aynı şirketin sorumluluğu devam edecektir. Ancak ABAD kararlarında ifade edildiği gibi, şirketler arasında teşebbüsün el değiştirmesi “iktisadi devamlılık/ayniyet” sonucunu doğuruyorsa yeni şirket, yani bu işletmeyi devralan şirket, bunu devreden şirketin önceki ihlâlinden de sorumlu olacaktır. Bundan dolayı birleşme ve devralma gibi yapısal değişikliklerde, özelikle due diligence aşamasında itinalı bir şekilde inceleme yapılmalıdır. Hatta devralan şirket tarafından rizikoları daha iyi bir şekilde ortaya çıkarmak için devrolunan teşebbüs/şirketi rekabet hukuku açısından da incelettirmek daha doğru olacaktır. Bu sayede bir rekabet ihlâli tespit edilirse Rekabet Kurumuna bildirimde bulunmak suretiyle pişmanlık indiriminden yararlanma imkânı doğacaktır.

(Yeni karar: ABAD’ın 3.3.2011 tarihli kararı, Rekabet Bülteni, Mart 2011, s. 11)

---

[1]       6102 sayılı TTK Gerekçesi, Resmi Gazete S. Sayısı: 96, s. 40.

[2]       Böckli, Aktienrecht, 4.B., Zürich 2009, §3, No: 143.

[3]       Yargıtay 7. CD, E. 2002/11516 K. 2002/10931 T. 10.7.2002, (Kazancı veri tabanı).

[4]       Yargıtay 7. CD, E. 2003/12740 K. 2004/2989 T. 4.3.2004, (Kazancı veri tabanı).

[5]       Yargıtay 13. HD, E. 2008/56 K. 2008/6260 T. 7.5.2008, (Kazancı veri tabanı).

[6]       Rekabet Kurulu bazı kararlarında külli halefiyet kavramını doğru bir şekilde kullanmamıştır. Bkz. RK, 06-11/143-33 sa. K, 9.2.2006 t. Kastamonu kararı, No: 1151 vd.; RK, 08-27/314-102 sa. K, 2.4.2008 t. OYAK-BOLU kararı (www.rekabet.gov.tr).

[7]       Bkz. RK, 10-10/90-40 sa. K, 28.1.2010 t. Doğuş Otomotiv kararı, No: 1027 vd.; RK, 05-79/1082-309 sa. K, 24.11.2005 t. Benkar-HSBC kararı (www.rekabet.gov.tr).

[8]       AB İlk Derece Mahkemesinin T-161/05 sa., 30.9.2009 t. Hoeckst kararı, No: 50, (Bu karar için bkz. http://curia.europa.eu).

[9]       Önr. ABAD’ın C-204/00 P - C-219/00 sa., 7.1.2004 t. Aalborg Portland kararı, No: 359; AB İlk Derece Mahkemesinin T-43/02 sa., 27.9.2006 t. Jungbunzlauer kararı, No: 132; ABAD’ın C-280/06 sa., 11.12.2007 t. ETI kararı, No: 41; AB İlk Derece Mahkemesinin T-161/05 sa., 30.9.2009 t. Hoechst kararı, No: 52;  AB İlk Derece Mahkemesinin T-117/07 ve T-121/07 sa., 3.3.2011 t. Areva/Alstom kararı, No: 67 vd. (Bu kararlar için bkz. http://curia.europa.eu).

[10]      Steinle, Bei Fusionen droht kartellrechtliche Anstechungsgefahr, in: Börsen-Zeitung, 12.01.2005.

[11]      Alman hukukunda da önceki rekabet ihlâllerden sorumluluğun tespitinde, külli halefiyet dışında başka bir şekilde teşebbüslerin devralınması halinde temel esas, AB hukukundaki gibi iktisadi devamlılık/ayniyet sorusuna verilecek cevaptır. Bkz. Klausmann (Wiedemann): Kartellrecht, 2.B., München 2008, §55, No: 45; Cramer/Pananis (Loewenheim/Meessen/Riesenkampff): Kartellrecht, 2.B., München (2009), GWB, §81, No: 36; Rogall, (Kalsruher Kommentar zum OWiG), 3.B., München 2006, No: 43 vd.

[12]      Bkz. dn.9’da sayılan kararlar. Bu kısa makalenin kapsamını genişletmemek için özellikle ana-yavru şirket arasındaki iktisadi bütünlük (ekonomik bütünlük, economic unit) kavramına ilişkin tartışmalar ve bunun sonuçları dışarıda bırakılmıştır.

Şansolye Merkel'e Çağrı

SEHR GEEHRTE BUNDESKANZLERİN MERKEL,

herzlich Willkommen in der Türkei. Bitte, erlauben Sie mir, Sie darum zu bitten, dass Urteile von verschiedenen Gerichten in Deutschland doch umzusetzen sind. Als Beispiel dafür ist das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München aus dem Datum 10.Februar 2009. Der Leitsatz des Urteils lautet folgende:

Bayerisches Verwaltungsgericht München 

Im Namen des Volkes

Urteil:

I. Es wird festgestellt, dass die Klägerin für einen Aufenthalts­zeitraum von bis zu drei Monaten zum Dienstleistungsemp­fang, insbesondere zu touristischen Zwecken, ohne Aufent­haltserlaubnis, insbesondere visumsfrei, in die Bundesre­publik Deutschland einreisen und sich aufhalten darf.

SAYGI DEĞER ŞANSOYLE MERKEL,
25 Şubat 2013'de Türkiye'yi ziyaret edeceksiniz. Şimdiden size hoşgeldiniz diyorum. Sizden sadece Almanya'daki mahkeme kararlarını uygulamanızı istiyoruz. Buna ilişkin bir örnek karar aşağıda verilmiştir.
...................................................................................................................................................
Bavyera Münih İdare Mahkemesinin 09 Şubat 2011 tarihli gerekçeli kararının hüküm cümlesinde Türklerin vizesiz giriş hakkı olduğu açık bir şekilde kabul edilmektedir. Burada çok açık bir şekilde şu ifade yer almıştır:

"Davacının [bu kişi Türk Vatandaşı], hizmet alımı amacıyla -özellikle turistik amaçla- özellikle vizesiz olarak Alman Federal Cumhuriyeti'ne 3 aya kadar ikamet etmek için girme ve orada kalma hakkının bulunduğu tespit edilmiştir."