27 Şubat 2013 Çarşamba

Birleşme ve Devralmalarda Önceki Rekabet İhlâllerinden Dolayı Sorumluk


AÇIKLAMA: Bu yazı 21.07.2011 tarihinde Rekabet Yazıları altında çıkmıştı (http://www.rekabet.gov.tr/default.aspx?nsw=giBApFiKv9L0T/PIDC/Ygw==-H7deC+LxBI8=&nm=103). Ancak Kurumun web sayfasının değiştirilmesinden sonra yazının tam metni maalesef görünmemektedir. Bundan dolayı ve aktüel bir konu olduğu için metnin tamamını orinijal haliyle blog sayfamızdan sizlere tekrar sunuyoruz. 

Teşebbüslerin birleşme veya devralınmasında rekabet hukuku açısından haklı olarak akla ilk gelen husus, bunun için Rekabet Kurulundan iznin gerekli olup olmadığıdır. Ancak ticari hayattaki bu tür gelişmeler, yine rekabet hukuku açısından başka bir riski daha beraberinde getirebilmektedir. Devralan için oldukça pahalı sonuçlar doğurabilecek olan bu risk ise, önceki rekabet ihlâllerinin sonucu olarak daha sonra verilebilecek olan para cezasıdır. Dolayısıyla rekabet hukukunda tüzel kişilerin idari para cezaları açısından cezai sorumluluğunun, daha doğru bir ifade ile tüzel kişilerin birleşmesi veya devri halinde ortaya çıkacak olan yeni durumda sorumluluğu kimin taşıyacağının tespit edilmesi büyük önem taşıyacaktır. Zira rekabet ihlâli ve devamındaki süreçte ticari hayatta gerçekleşebilecek durumlardan biri de şirketlerin birleşme veya devralmaya konu teşkil etmesidir.

Rekabet hukukunda “birleşme ve devralma” kavramı yerine “yoğunlaşma” kavramının kullanılması aslında daha isabetlidir. Böylece hem rekabet hem ticaret hukukundaki kavramsal kargaşalık sona ermiş olacak ve kavramların içerik farklığı da kolayca anlaşılabilecektir. Rekabet hukuku açısından yoğunlaşmada ölçü, kontrolün ele geçirilmesidir. Kontrolü ele geçirme de değişik yollarla doğrudan veya dolaylı bir şekilde olabilir. Dolayısıyla rekabet hukukundaki yoğunlaşma kavramı daha geniş kapsamlı olup ticaret hukukundaki birleşme ve devralmayı da içermektedir.

Ticaret hukuku açısından birleşme (Fusion), bir sözleşme çerçevesinde iki veya daha fazla şirketin, aktif ve pasifiyle birlikte tüm malvarlıklarını tasfiyesiz infisah yolu ile ya içlerinden birinin bünyesinde ya da yeni kurulan bir şirkete devrederek birleşmeleri olarak tanımlanmaktadır. Birleşme iki şekilde gerçekleşmektedir. Bir şirket diğerini devralırsa buna “devralma şeklinde birleşme”; şirketlerin yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri halinde ise “yeni kuruluş şeklinde birleşme” denilmektedir. Bu kapsamda, katılan şirket “devrolunan” şirket, bünyesine dâhil olunan şirkete ise “devralan” şirket olarak adlandırılmaktadır.
Mevcut Türk Ticaret Kanunumuza nazaran 1 Temmuz 2012 yılında yürürlüğe girecek olan yeni TTK’da şirketlerin birleşmeleri, bölünmeleri ve tür değiştirmeleri ayrıntılı bir şekilde ve AB yönergelerine uygun olarak düzenlenmiştir. Getirilen yeni hükümlerle söz konusu yapısal değişikliklerin güvenli, şeffaf ve basit bir işlemler zinciri içinde gerçekleşmeleri sağlanmış, alacaklılar ve diğer hak ve menfaat sahipleri de korunmuş, işçilerin devralan şirkete geçişleri, hakları ve sorumlulukları da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Yeni hükümlerin mehazı ise İsviçre'nin 30.10.2003 tarihli "Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devrine İlişkin Federal Kanun"udur[1].
Mevcut ve yeni düzenlemelere göre Türk hukukunda birleşmeler ve devralmalarda külli halefiyet ilkesi uygulanır. Birleşmenin sonucu olarak devrolunan şirket infisah etmekte, yani hukuki açıdan artık hakların ve borçların süjesi olmamaktadır. Bu süreçte devrolunan şirketin malvarlığı külli halefiyet yolu ile devralan şirkete intikal ettiğinden devralma ve birleşme işlemleri tasfiyesiz gerçekleşmektedir.

Külli halefiyet ilkesi sonucu işletmenin malvarlığına dâhil olan unsurların her birine özgü ayrı devir işlemlerine gerek kalmaksızın ekonomik ve hukuki bütünlük içinde devralan şirkete geçmesidir. Kısaca küllî halefiyet ilkesi malvarlığına ilişkin bir unsur açısından özel devir şekillerine uyma zorunluluğunu kaldırmaktadır, örneğin taşınmazların devrindeki resmi şekil gibi. Ancak bunlar üzerinde tasarrufta bulunabilmek için tescil gereken haller için tescil şartı devam etmektedir.

Külli halefiyet sonucu, sadece birleşmenin gerçekleştiği anda mevcut ve bilinen değil, devralınan şirketin henüz bilinmeyen aktif ve pasifleri de devralan şirkete geçmektedir[2]. Özel hukuk kapsamında ortaya çıkan borçlar açısından tartışmasız olan bu durum, idari para cezaları açısından da büyük önem taşımaktadır. Zira tüzel kişilerin devri halinde, özellikle daha önce verilmiş idari para cezalar yanında henüz devam eden sürecin sonunda yeni idari para cezalar ortaya çıkabilir. Ancak böyle bir durumda bir tarafta cezaların şahsiliği ilkesi, diğer tarafta ise külli halefiyet ilkesi tartışma konusu olacaktır. Bir diğer ifade ile şu soru gündeme gelmektedir: Devrolunan şirketin daha önceden kanunları ihlâl etmesi sonucunda devir işleminden sonra idari para cezası verilmesi halinde devralan şirket bundan da sorumlu tutulabilecek midir?

Cezai sorumluluk, özellikle de idari para cezalar açısından devralan şirketin sorumlu olup olmayacağına ilişkin olarak Yargıtay bir kararında, birleşen ve yeniden oluşan şirket bünyesinde, cezai sorumluluğun devamının esas olduğunu[3]; yine bir başka kararında da birleşen ve yeniden oluşan şirket bünyesinde cezai sorumluluğun devam ettiğinin gözetilmesi gerektiğini vurgulamıştır[4].

Birleşmeye ilişkin hukuki süreç tamamlanınca devrolunan şirket, ticaret sicilinden terkin edilmekte ve böylece tüzel kişiliği tamamıyla ortadan kaldırılmaktadır. Bu terkin süreci henüz tamamlamadan, yani devrolunan tüzel kişilik devam ederken ortaya yeni bir idari para cezası çıkarsa bu ceza kimden tahsil edilebilecektir? Bir kararında Yargıtay, külli halefiyet gereği ticari işletmeyi devralan şirketin daha önceki şirket borçlarından sorumlu olduğundan kayden iki ayrı tüzel kişiliğin olmasının fiili birleşme karşısında bir şey ifade etmeyip, ticari işletmelerde devamlılığın esas olduğunu belirtmiştir[5]. Böylece devralan şirket, birleşme veya devralma sürecinin önemli kısmı tamamlanmış ama henüz terkin edilmediği için şeklen tüzel kişiliği hâlâ devam eden devrolunan şirket yerine, bu borçlardan sorumlu olacaktır. Zira devrolunan şirketin artık bir malvarlığı bulunmadığından şeklen tüzel kişiliği olan şirkete karşı yürütülecek bir takipten sonuç almak da mümkün olmayacaktır.

Nitekim Türk rekabet hukukunda da Rekabet Kurulu, bir külli halefiyet[6] söz konusu olduğunda külli halef olan şirketin önceki ihlâlden dolayı verilen para cezasından sorumlu olduğu görüşünü benimsemiştir[7].

AB rekabet hukukunda önceki rekabet ihlâllerinden dolayı sorumluluk konusunda, değişik ihtimallere göre, önemli içtihatlar bulunmaktadır. ABAD’ın yerleşik içtihatlarına göre, kural olarak bir şirket bir teşebbüsünü işletirken rekabeti ihlâl ederse ve ihlâle ilişkin karar anına kadar başka bir şirket tarafından bu teşebbüsün işletmesi üstlenilmiş olsa bile bu işletmesini devreden ilk şirketin bu ihlâlden dolayı sorumluluğu devam edecektir[8]. Bir diğer ifade ile rekabeti ihlâl eden tüzel kişilik, ihlâlle ilgili olan işletmesini daha sonra devrederek geçmişte ortaya çıkan ihlâlin doğuracağı sorumluluktan kurtulamayacaktır. O halde işletmesini devreden şirket varlığını devam ettirdiği müddetçe, daha önceki ihlâlinden dolayı rekabet hukuku açısından sorumluluğu da devam edecektir. Bu şirketin söz konusu işletmesini devralan şirket, bu ihlâlden haberdar olsa bile kural olarak rekabet ihlâlinden sorumlu olmayacaktır. Ancak burada özellikle ABAD kararları[9] ile ortaya çıkan bazı istisnaları da dikkate almak gereklidir. Bunların başında ticaret hukuku anlamında birleşme veya devralma halinde devralan şirket, önceki rekabet ihlâlinden dolayı ortaya çıkacak olan para cezasının tamamından gerçekten önceki şirketin devamı olduğu için sorumlu olacaktır. Bunun sonucu olarak özellikle devralan şirket, rekabeti ihlâl eden ve devrolunan şirkete nazaran daha büyük bir ciroya sahip olacağından, önceki rekabet ihlâlinden dolayı çok daha büyük bir ciro üzerinden para cezası verilmesi tehlikesi ile de karşı karşıya kalınması da mümkün olabilecektir. Zira para cezaları, önceki şirketin rekabetin ihlâl edildiği yıldaki cirosuna göre değil, para cezasına ilişkin nihaî karardan bir önceki mali yılda elde edilen devralan şirket cirosu dikkate alınarak tespit edilecektir[10].

Rekabet kurallarının etkin bir şekilde uygulanması için sadece ticaret hukuku anlamında birleşme ve devralmaları değil, şirketin diğer yapısal değişiklikleri de, örneğin bölünme, tür değiştirme veya sadece bir işletmenin devredilmesi gibi, dikkate alınmalıdır. Aynı şekilde rekabet hukuku anlamında teşebbüs üzerindeki kontrolün ele geçirilmesi de verilecek para cezasının muhatabının belirlenmesi açısından önemlidir. Bu gibi durumlarda “iktisadî devamlılığın” (economic continuity)[11] bulunduğunun tespit edilmesi halinde yeni şirketin önceki rekabet ihlâllinden dolayı sorumlu olacağı kabul edilmektedir. Bunun için bulunması gerekli şartları ABAD kararlarında şu şekilde ifade etmiştir[12]:
·         Eğer teşebbüsün işletmesinden sorumlu olan tüzel kişilik rekabet ihlâl eden davranıştan sonra hukuken ortadan kalkmışsa
veya
·         Eğer bir teşebbüs bünyesindeki yapılandırma (örn. konzern içi devirlerde) sonucu olarak ilk işletmecisi olan şirket şart olmadığından hukuken varlığına son vermemişse, fakat ilgili pazarda artık iktisadi bir faaliyet de yürütmüyorsa ve bu teşebbüsün önceki ile yeni işletmecisi arasında yapısal bir bağ (örn. ana-yavru şirket ilişkisi) bulunuyorsa
iktisadi devamlılığın varlığı kabul edilmektedir.

Netice itibariyle ticaret hukuku açısından birleşme ve devralma şeklinde olan yapısal değişikliklerde önceki rekabet ihlâlinden dolayı devralan şirket sonra ortaya çıkabilecek olan para cezasından sorumludur. Buna karşılık rekabeti ihlâl eden davranışta bulunan tüzel kişi bu teşebbüsünü/işletmesini başka bir tüzel kişiye devretmesi ve kendi ticari faaliyetine devam etmesi halinde ise, kural olarak önceki rekabet ihlâlinden dolayı aynı şirketin sorumluluğu devam edecektir. Ancak ABAD kararlarında ifade edildiği gibi, şirketler arasında teşebbüsün el değiştirmesi “iktisadi devamlılık/ayniyet” sonucunu doğuruyorsa yeni şirket, yani bu işletmeyi devralan şirket, bunu devreden şirketin önceki ihlâlinden de sorumlu olacaktır. Bundan dolayı birleşme ve devralma gibi yapısal değişikliklerde, özelikle due diligence aşamasında itinalı bir şekilde inceleme yapılmalıdır. Hatta devralan şirket tarafından rizikoları daha iyi bir şekilde ortaya çıkarmak için devrolunan teşebbüs/şirketi rekabet hukuku açısından da incelettirmek daha doğru olacaktır. Bu sayede bir rekabet ihlâli tespit edilirse Rekabet Kurumuna bildirimde bulunmak suretiyle pişmanlık indiriminden yararlanma imkânı doğacaktır.

(Yeni karar: ABAD’ın 3.3.2011 tarihli kararı, Rekabet Bülteni, Mart 2011, s. 11)



[1]       6102 sayılı TTK Gerekçesi, Resmi Gazete S. Sayısı: 96, s. 40.
[2]       Böckli, Aktienrecht, 4.B., Zürich 2009, §3, No: 143.
[3]       Yargıtay 7. CD, E. 2002/11516 K. 2002/10931 T. 10.7.2002, (Kazancı veri tabanı).
[4]       Yargıtay 7. CD, E. 2003/12740 K. 2004/2989 T. 4.3.2004, (Kazancı veri tabanı).
[5]       Yargıtay 13. HD, E. 2008/56 K. 2008/6260 T. 7.5.2008, (Kazancı veri tabanı).
[6]       Rekabet Kurulu bazı kararlarında külli halefiyet kavramını doğru bir şekilde kullanmamıştır. Bkz. RK, 06-11/143-33 sa. K, 9.2.2006 t. Kastamonu kararı, No: 1151 vd.; RK, 08-27/314-102 sa. K, 2.4.2008 t. OYAK-BOLU kararı (www.rekabet.gov.tr).
[7]       Bkz. RK, 10-10/90-40 sa. K, 28.1.2010 t. Doğuş Otomotiv kararı, No: 1027 vd.; RK, 05-79/1082-309 sa. K, 24.11.2005 t. Benkar-HSBC kararı (www.rekabet.gov.tr).
[8]       AB İlk Derece Mahkemesinin T-161/05 sa., 30.9.2009 t. Hoeckst kararı, No: 50, (Bu karar için bkz. http://curia.europa.eu).
[9]       Önr. ABAD’ın C-204/00 P - C-219/00 sa., 7.1.2004 t. Aalborg Portland kararı, No: 359; AB İlk Derece Mahkemesinin T-43/02 sa., 27.9.2006 t. Jungbunzlauer kararı, No: 132; ABAD’ın C-280/06 sa., 11.12.2007 t. ETI kararı, No: 41; AB İlk Derece Mahkemesinin T-161/05 sa., 30.9.2009 t. Hoechst kararı, No: 52;  AB İlk Derece Mahkemesinin T-117/07 ve T-121/07 sa., 3.3.2011 t. Areva/Alstom kararı, No: 67 vd. (Bu kararlar için bkz. http://curia.europa.eu).
[10]      Steinle, Bei Fusionen droht kartellrechtliche Anstechungsgefahr, in: Börsen-Zeitung, 12.01.2005.
[11]      Alman hukukunda da önceki rekabet ihlâllerden sorumluluğun tespitinde, külli halefiyet dışında başka bir şekilde teşebbüslerin devralınması halinde temel esas, AB hukukundaki gibi iktisadi devamlılık/ayniyet sorusuna verilecek cevaptır. Bkz. Klausmann (Wiedemann): Kartellrecht, 2.B., München 2008, §55, No: 45; Cramer/Pananis (Loewenheim/Meessen/Riesenkampff): Kartellrecht, 2.B., München (2009), GWB, §81, No: 36; Rogall, (Kalsruher Kommentar zum OWiG), 3.B., München 2006, No: 43 vd.
[12]      Bkz. dn.9’da sayılan kararlar. Bu kısa makalenin kapsamını genişletmemek için özellikle ana-yavru şirket arasındaki iktisadi bütünlük (ekonomik bütünlük, economic unit) kavramına ilişkin tartışmalar ve bunun sonuçları dışarıda bırakılmıştır.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder