Anayasal Ölçülülük İlkesi Açısından Bayram Namazı Örneğinde Toplu İbadet Yasağı

Dr. Hamdi PINAR, LL.M.

I. Tartışmanın Ortaya Çıkışı

Zor ve hassas bir süreçten geçiyoruz. İçinde bulunduğumuz bu dönemde bir hukukçu olarak uygulamaya nasıl yol gösterebilirim saikiyle bu makaleyi yazmayı bilimsel bir görev olarak değerlendirdim. Zira İslâm hukukunu (fıkıh) doğrudan ilgilendirmesi ve salgın sebebiyle tıbbî hassasiyetin en zirvede olduğu bir konuyla alakalıdır. Buna rağmen yanlış anlama ve anlaşılmama ümidiyle bir hukukçu olarak konuyu hukuki açıdan inceleme ve değerlendirme yazma ihtiyacı hissettim. Bunun dışında bir kamu hukukçusu olmadığımın da bilincinde olduğumun farkındayım. Yazılanları da takip edebildiğim kadarıyla şimdiye kadar salgın sürecinde toplu ibadetin yasaklanmasının hukuku yönünü, ölçülülük ilkesi açısından değerlendiren bir çalışmaya da rastlamadım. Dolayısıyla bayram öncesi bir tartışma açmaktan ziyade vakit varken bazı kararların tekrar değerlendirilmesine yol açmak, tıbbî tedbirler ve hukuki sınırlara uyarak orta bir yol bulmak ümidiyle yazıyorum.

Herkesin malumu olduğu üzere, küresel düzeydeki salgın niteliğine kavuşan bir virüsün günlük hayatımızı tamamıyla değiştirdiği tartışmasız. Şimdiye kadar tasavvur dahi edemediğimiz yeni alışkanlıklarımız hayatımızın artık tabii bir parçası olmaya başladı. Dünya çapında hava ulaşımı başta olmak üzere, tabiri caizse hayatın olağan akışı durdu ve yeni bir mecraya doğru kaymaktayız. Dijital çağın başlangıcı olarak bu virüs salgının esas alınacağı kanaatindeyim. Dolayısıyla düne kadar aklımıza gelmeyecek yeni tartışma konuları da ortaya çıktı ve daha yenileri de çıkacak. Bunlardan biri de toplu ibadetlere ilişkin getirilen kısıtlamalardır. Bu çalışmamızda sokağa çıkma yasağı ve camilerin kapalı tutulması sebebiyle senede iki sefer kılınan bayram namazının da camilerde veya açık alanlarda kılınmasına ilişkin yasağın anayasal bir ilke olan ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığının burada tartışacağız.

II. Cevaplandırılması Gereken Soru

O halde şöyle bir soruyla başlamak gerekir:

Parklar ve geniş meydanlar gibi tamamen açık havada, maske ve sosyal mesafenin dikkate alındığı ve küçük gruplar halinde bireylerin kendi seccadeleriyle bayram namazını kılmak istemeleri halinde buna ilişkin bir yasak getirilmesi Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 13’e göre aykırılık teşkil eder mi? Diğer bir ifade ile böyle bir yasak, Anayasa m. 24’de düzenlenen ibadet özgürlüğünün ölçülülük ilkesine aykırı bir şekilde sınırlandırılması olabilir mi?

Bu sorunun cevabını verirken öncelikle İslâm hukuku açısından bayram namazı hakkında kısaca bilgi verdikten sonra getirilen yasağın ölçülülük ilkesi açısından değerlendirmesini yapacağız.

III. İslam Hukuku Açısından Bayram Namazı

Diyanet İşleri Eski Başkanı Prof. Dr. Mehmet Görmez’in “Zor Zamanlarda Bayram İlmihali” (http://www.ide.org.tr/tr) konuşmasını dikkate aldığımızda bayram namazına ilişkin temel bazı bilgiler şöyle:

1) Bayram namazı, Müslümanlar tarafından yılda iki kez ve esasen toplu olarak kılınan ama mekân olarak câmi şartı olmayan bir ibadettir.

2) Peygamber Efendimiz, tüm şehir halkının katılımını sağlamak için (kılma yükümlülüğün olmayanların bile katılması ve bayram coşkusunu yaşaması amaçlanmış) bayram namazlarını şehrin buna uygun açık bir alanında kılarmış. Bundan dolayı da bayram namazlarının her zaman cemaatle kılınması hususunda icmâ (içtihat birliği) oluşmuş.

3) Günümüzdeki gibi küresel düzeyde yaygın bir durum sebebiyle ibadet yerlerine ilişkin tüm dünyada aynı anda kısıtlanması ve dolayısıyla fıkhi yönden tartışmalı bir hâl ilk kez ortaya çıkıyor.

4) Bayram namazının toplu olarak tek bir seferde kılınması zorunluluğu bulunmamaktadır. Yetişilememesi halinde yeni bir cemaatle kılınması veya kişinin münferiden kendi evinde kılması da mümkündür. Netice itibarıyla içinde bulunduğumuz şartlar altında istisnai durum olarak ve zaruret gereğince evde de bayram namazının kılınması mümkün görülebilir.

III. Tıbbî Açıdan Virüs Salgını ve Önleyici Tedbirleri

Ölçülülük ilkesini tartışmadan önce tıbbî açıdan virüs hakkında en temel bilgileri vermek daha isabetli bizi sonuca götürecektir:

1) Covid-19 olarak adlandırılan ve solum yoluyla bulaşan bir virüs.

2) Bu virüsün kaynağı olarak Çin kabul edilmekte ve dünya çapında yaygınlaşması sebebiyle küresel bir salgın ilan edildi (Covid-19-Pandemi).

3) Virüsün bulaşma yolu ve buna karşı alınması gereken önleyici tedbirler:

a.      Virüs, tabiatta kendi kendine gezen dolaşan bir canlı olmadığı gibi, bulutlarla taşınan gaz da (örn. radyasyon gibi) değildir.

b.      Bu virüs, daha önce kendisine bulaşmış olmasından dolayı taşıyıcı ve/veya hasta olan insanlarla yakın temas halinde solunum yoluyla bulaşmakta. Bu yüzden de insanların yoğun yaşadığı şehirlerde hızlı bir şekilde yayılmıştır. Dolayısıyla hiç virüs taşımayan insanların birbiriyle yakın teması ile virüs ortaya çıkmamaktadır.

c.      Virüsün olduğu bölgeye karantina uygulaması, başkasının bulaşmayı engelleyen en etkili yoldur.

d.      Uzun bir süredir evlerde yaşayan yabancılarla teması olmayacak şekilde insanların açık havaya çıkması halinde virüs bulaşma riski bulunamamakta. Bundan dolayı da dağda gezen, tarlasında ve bahçesinde bireysel çalışan insanların havadan nem kapması gibi virüs bulaşması mümkün değil. Nitekim getirilen sınırlamalarda bu konulara ilişkin istisnalar açıkça ifade edilmektedir.

e.      Günlük hayatımızda bulaşma riskini azaltmak için aile konutu dışındaki insanlarla sosyal mesafeye dikkate etmek, kapalı yerlerde kalabalık gruplar oluşturmamak, özellikle kapalı ortamlarda kesinlikle maske kullanmak ve hijyen kurallarına uymak gibi çok yönlü tedbirler alınması gereklidir.

IV. Açık Alanda Bayram Namazı Yasağının Hukuki Açıdan Değerlendirilmesi

“Din ve Vicdan Özgürlüğü” başlığı altında düzenlenen Anayasa m. 24’ün kapsamına ibadet etme serbestisi de girmektedir. Dolayısıyla ibadet özgürlüğü ancak Anayasa m. 13’e göre uygun olarak sınırlandırılması mümkündür.

19.05.2020 tarihli İçişleri Bakanlığı tarafından “Sokağa Çıkma Kısıtlaması Genelgesi” “İl İdaresi Kanununun 11/C maddesi ile Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27 ve 72 nci maddeleri uyarınca” yayımlandı. Bu Genelgeye göre de 22-26.05.2020 tarihleri arasında 4 gün sokağa çıkma yasağı getirildi. Böyle bir durumda Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının temel hak ve özgürlüklerinin 4 gün boyunca sınırlandırılmış olacağı tartışmasızdır. Anayasal güvence altına alınmış olan temel hak ve özgürlükler, Anayasa m. 13 gereğince ancak kanunla sınırlandırılabilir. Dolayısıyla Bakanlık da hangi kanuni hükümler gereğince böyle bir sınırlama getirdiğini açıkça belirtmektedir. Bunların ilki, İl İdaresi Kanunu ve ikincisi ise Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’dur. Bu kanunların hangi şartlar altında bir salgın sebebiyle böyle bir yetkiyi verip vermediği anayasa hukuku yönünden başka bir tartışma konusudur. Biz ise burada, kanuna uygun olarak bir yetkinin verilmiş kabulünden hareketle bu yetkiye dayanılarak getirilen ibadet serbestine ilişin sınırlamanın ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığını bayram namazına örneğinden tartışacağız.

Türkiye’de 12 Eylül 2010 tarihli referandumla getirilmiş olan bireysel başvuru yolunun uygulama açısından en önemli sonucu, kanuni hükümlerin yorumunda anayasal yorum ilkesinin (anayasanın yansıma etkisi) dikkate alınması zorunluluğudur. Anayasa m. 13’e göre özgürlüklerin sınırlandırılması ancak kanunla olur ve bu şekilde sınırlamanın da sınırı ölçülülük ilkesidir. Ölçülülük ilkesi, amaç-araç ilişkisi temeline dayanmaktadır. Diğer bir ifade ile yasal bir amacı gerçekleştirmek için bir müdahalenin araç olarak elverişli, zorunlu ve ölçülü olması gerekmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi verdiği bir kararda ölçülülük ilkesini şu şekilde açıklamıştır:

“Hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak eylem ile yaptırım arasında bulunması gereken adil denge, ‘ölçülülük ilkesi’ olarak da adlandırılmakta ve bu ilkenin alt ilkelerini de elverişlilik, zorunluluk ve orantılılık ilkeleri oluşturmaktadır.

‘Elverişlilik ilkesi’ öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, ‘zorunluluk ilkesi’ öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunlu olmasını ve ‘orantılılık ilkesi’ ise öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken orantıyı ifade etmektedir.”

Yukarıda virüs sebebiyle içinde bulunduğumuz durumu İslam hukuku ve tıbbî açıdan ana hatları ile kısaca özetledik. Şimdi ise ölçülülük ilkesinin uygulanması açısından bayram namazına ilişkin kısıtlamayı hep birlikte değerlendirelim:

1) Elverişlilik ilkesi: Tıbbî açıklamalar dikkate alındığında virüsün yayılmasını önlemek amacıyla insani temasın en aza indirilmesi için büyük topluluklarının oluşmasını engellenmek, virüs salgınıyla mücadelede çok önemli önleyici bir tedbirdir. Dolayısıyla öngörülen yaptırımın (toplu ibadet yasağı) kural olarak ulaşılmak istenen amaç için elverişli olduğunu söyleyebiliriz.

2) Zorunluluk ilkesi: Tıbbî yönden virüsün bulaştığı kişilerin tedbiren karantinada tutulması ve tedavi edilmesi kesinlikle bir zorunluluktur. Aynı şekilde bu kişilerle doğrudan temas içinde olanlarla, gerektiğinde temas içinde olanlarla temas etmiş diğer üçüncü kişilerin de gözlem amacıyla karantinaya tâbi olması bir zorunluluktur. Bu yüzden küçük bir bölge, yerleşim yeri, apartman gibi yerlerde yaşayan insanların tamamının, pozitif vakaların olması halinde, toplu karantina uygulamasına gidilebilmektedir. Bu yüzden pozitif vakaların olduğu yerlerde virüsün yayılmaması ve ihtimal dahilinde olan herkesin gözetim altında tutulması bir zorunluluktur. Ancak tüm ülkede yaşayanları bu şekilde net bir ayırıma tabi tutmak oldukça zordur. Zira sadece herkese test yapılması bile virüs taşıyıcısı kişilerin tespiti için yeterli olmadığı tıbben de sabittir. Bunun sonucu olarak belli dönemdeki seyahat yasağının genel olarak sınırlandırılması bir zorunluluktur. Ancak uzun süre evde kalmış, ilk test sonrası başka insanlarla teması olmayan, karantina süresine uyan ve bu durumu da belgelendiren insanların kendi aracıyla bireysel seyahatinin sınırlandırılmasının zorunluluk ilkesiyle uyumlu olmayacağı düşüncesindeyim.

3) Orantılılık ilkesi: Bayram namazına ilişkin kısıtlamanın ise, orantılılık ilkesine aykırılık teşkil ettiği kanaatindeyim. Şöyle ki, tıbbî yönden açık alanlarda sosyal mesafenin dikkat edildiği ve maskenin takıldığı bir ortamda virüsün bulaşması neredeyse mümkün değildir. Bu amaçla, bu sınırlamalara dikkat edilerek insanlar günlük hayatını devam ettirebilmektedir. İhtiyacı için marketin kapalı ortamına bile girmekte, avm’lere gidebilmekte veya işinde çalışabilmektedir. Sağlık Bakanlığı verilerine göre de salgın, Türkiye’de ciddi bir oranda azalmaktadır. Virüs salgının bu derece azaldığı bir ortamda sosyal mesafe ve maske gibi tedbirlere devam edilmesi elbette kabul edilebilir. Ancak bayram sebebiyle insanların birbiriyle yoğun temasının önlenmesi amacıyla ve yeni bir virüs salgını dalgasının olmaması için seyahat özgürlüğe getirebilecek bir sınırlamada anlaşılabilir bir durumdur. Orantılılık ilkesi açısından hepsinin ayrı ayrı tartışılması gerekir. Mobil uygulamalarla hangi bölgelerde yoğun salgının olduğu dahi günümüzde öğrenilebilmektedir. Dolayısıyla bu tür bir bilgi dahilinde evinin önündeki parkta açık havaya çıkanların, sosyal mesafeye uyarak ve hatta maske bile takarak yürüyüş yapmasının engellenmesine yönelik bir tedbirin, virüsü önlemek için olması gerekenden fazla aşırı bir tedbir olarak nitelendirmek ve orantılılık ilkesine aykırılık teşkil ettiği kanaatindeyiz. Aynı şekilde tamamıyla açık bir havada saf düzeninde sosyal mesafeye uyularak ve maske takılarak kılınabilen bir toplu namazın engellenmesi ibadet serbestisinin sınırlandırılması olduğundan ve bu yolla ulaşılması istenen virüsün yayılmasını önleme amacını aşacak nitelikte aşırı bir tedbirdir. Böyle bir tedbir de orantılılık ilkesine aykırıdır. Dolayısıyla site içlerindeki parklarda, mahalle parklarında, araç trafiğinin olmadığı açık meydanlarda veya mahalle ortalarında veyahut geniş cami önlerinde bayram namazının engellenmemesi gerekir. Bayram namazını kılmak isteyen herkes yaya olarak gidebileceği yerlere giderek bu ibadetini gerçekleştirebilir ve bayram coşkusunu yaşayabilir.

V. Sonuç

Temel hak ve özgürlüklerimizin sınırlandırılması kapsamında Anayasa m. 24’de düzenlenmiş olan ibadet serbestisi, bayram namazı gibi, ancak Anayasa m. 13’e uygun olarak sınırlandırmak mümkündür. Yukarıda konunun anlaşılması amacıyla bayram namazına ilişkin İslâm hukuku ve virüs hakkında tıbbî açından kısaca bilgi verilmiştir. Devletin koruyucu tedbirler alması elbette bizlerin sağlığı için. Ancak unutmayalım ki, devlet adına bu tedbirleri alanlar da insanlar. Bir tıpçının tıbbî yönden gösterdiği hassasiyet anlaşılabilir, ancak biz hukukçuların da alınan tedbirlerin temel hak ve özgürlüğümüze müdahale olduğu bilinciyle ele alarak anayasal bir temel ilke olan ölçülülük ilkesine göre değerlendirmemiz bir zarurettir. Yukarıda ayrıntılı değerlendirmemiz neticesinde ibadet özgürlüğüne ilişkin yasağın ölçülülük ilkesine aykırı olduğu kanaatindeyiz. Henüz vakit varken, bu konuda gerekli adımların atılması mümkün ve çok da kolaydır. Virüs konusunda toplumsal bir duyarlılığımız oluştuğu konusunda şüphemiz bulunmamaktadır. İnsanların, kendi sağlığına herkesten daha fazla dikkat edeceğine güvenelim. Yetkili makamlarca, herkesin kendi mahallesinde, meydanında veya parkında açık havada olmak, sosyal mesafeli saf düzenine uymak ve maske takmak şartıyla bayram namazını kılınabileceği duyurulmalıdır. Böylece lüzumsuz tartışmaları ve kavgaları da önlemiş; uzun zamandır bunaldığımız sıkıntıların sona erdirilmesi ümidiyle bir bayram coşkusu yaşmış oluruz.

FIRST SEP AND FRAND DECISION FROM TURKEY

COMPETITION AUTHORITY IMPOSED FINE AGAINST PHILIPS FOR ABUSING ITS DOMINANT POSITION

 9 January 2020 |

                                                                                 
   Dr. Hamdi PINAR, LL.M.* 
   Selen ADEMOĞLU** 

During recent years, courts and competition authorities of many countries have started to make decisions about standard-essential patents (“SEPs”) and FRAND obligation especially in the US and EU.  It can be said that German Federal Supreme Court’s (“BGH”) Orange-Book-Standard (2009) and EC’s Motorola and Samsung decisions (2014) and ECJ’s Huawei/ZTE decision (2015) are the most remarkable ones. Especially, in recent decisions, undertakings have been subjected to high administrative fines. The most notable of these fines are $ 975 million fine imposed by the China National Development and Reform Commission against Qualcomm and $ 850 million fine imposed by the South Korean Competition Authority against the same undertaking (Seoul High Court uphold South Korean Competition Authority’s decision on 4 December 2019). 

Decisions coming from different points of the world are loadstars for this newly developing field for the undertakings. In addition to this, some countries have begun to publish SEP Guidelines for a better understanding of the issue. The EC has also set up a working committee for SEPs and issued several papers and reports that provide guidance and clarification.

On 31 December 2019 Turkish Competition Authority (“TCA”) has completed its investigation initiated upon VESTEL’s complaint against Koninklijke PHILIPS N.V. (“PHILIPS”). TCA decided that within the period examined, PHILIPS was in a dominant position in the subtitling technology market for digital video broadcasting and abused its dominant position. Therefore, the administrative fine has been imposed on PHILIPS. This is the first decision that TCA has ever made on SEPs. Therefore, this decision will undoubtedly be a guide for undertakings in terms of disputes and complaints that may arise before the Authority in the coming period.           

Since the SEP issue is complex and unfamiliar in Turkish jurisdiction, it might be helpful to give a piece of brief introduction about the issue before mentioning the PHILIPS decision. When SEP holders give a declaration to standard-setting organizations (“SSOs”) the patent is declared as SEP. Parties, particularly the SEP owner should act in good faith during the license negotiations. Packaging SEPs and non-SEPs jointly, continuing to require royalty for the patents whose validity periods have expired or offering these patents with SEPs in the same package, determining licensing conditions unilaterally are some examples that demonstrate the lack of good faith. 

While the patents are declared as SEP, SEP holder commit SSOs to license their SEPs on fair, reasonable and non-discriminatory conditions (“FRAND”). It is understood from the “fair and reasonable conditions” that the SEP holder shall not require abusive terms against the willing licensee. From the “non-discriminatory conditions”, it is understood that patent holders must treat willing licensee an equal basis with other licensees and offer similar license agreement conditions or in the case of unequal treatment justify this action that it is acceptable.

With the declaration to SSOs, SEP holders explicitly allow other undertakings to use SEPs while producing standard-compliant technologic products and assure that they will make offers on FRAND terms. This is the point where SEPs differentiate from patents. Although SEPs and patents resemble each other in respect of absolute right, they diverge when it comes to monopolistic authority. SEPs have to be licensed to anyone willing to obtain. Therefore, the SEP holder has no discretional power whether to provide a license. Furthermore, while in the intellectual property law, right owners have the power to determine the royalty rate at will on the strength of their monopolistic authority, SEP holders do not have such a power to determine royalty rate with a monopolistic price policy.

Abuse of the dominant position through SEP can occur in the form of exclusion, hold-up or exploitation. The main behaviours of SEP holders that are accepted as an abusive conduct are; (I) excessive royalties, (ii) discrimination, (iii) adding requirements to the license agreement apart from reasonable royalty (e.g. no-challenge clause), (iv) termination- upon- challenge clause, (v) seeking injunctive relief, (vi) threatening to seek injunctive relief.

The subject matter of the dispute before the TCA is whether PHILIPS’s license agreements for its two patents comply with the FRAND terms. PHILIPS declared its patents as SEP by applying ETSI. (ETSI, is one of the three institutions that conduct standardization at the European level. It is officially responsible for standard-making, drafting specifications to support policies established by the EU and EFTA and establishing an internal market for telecommunication.) Decisions made to date; it is accepted that a patent creates a dominant position in the relevant market when it is declared as SEP. As a matter of fact, in the PHILIPS decision, the TCA confirmed that PHILIPS was in the dominant position in the examined period. 

In its complaint, VESTEL claimed that PHILIPS got a court order for an injunction, recall, and destruction to VESTEL’s products and forced VESTEL to sign license agreement which is added unilaterally by PHILIPS and contains provisions contrary to the FRAND terms. Based on these claims VESTEL asserted that PHILIPS abused its dominant position according to Art. 6 of the Protection of Competition Act numbered 4054 (the Act). It is possible to evaluate provisions that VESTEL claimed to be contrary to FRAND terms in three main titles: 

1.                 No- Challenge Clause and Termination- Upon-Challenge Clause 

2.                 Reverse Burden of Proof 

3.                 Excessive Royalty Rates

TCA has taken the following decisions at the Competition Board Meeting held on 26 December 2019 with the number 19-46/790-344 in accordance with Dr. Hamdi PINAR’s legal opinion submitted on 2 July 2019 (For an explanation of the final decision, see. https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/geneldosya/philips-nihai-karar-pdf ): 

1.                 Koninklijke PHILIPS N.V. was in a dominant position in the subtitling technology market for digital video broadcasting within the period examined (unanimously),

2.                 Koninklijke PHILIPS N.V. abused its dominant position and violated Art.6 (by a majority vote),

3.                 Therefore, according to Art. 16(3) of the Act and Art. 5(1) (b), 5(2) and 5(3) (a) of “Regulation on Fines to Apply in cases of Agreements, Concerted Practices and Decisions Limiting Competition, and Abuse of Dominant Position (Regulation On Fines)” Koninklijke PHILIPS N.V. has fined %0,75 of its annual gross revenues generated at the end of the fiscal year preceding the final decision and which determined by the Board (unanimously),

4.                 Türk PHILIPS A.Ş. did not violate the Act. (unanimously).

Although the PHILIPS decision of the Competition Authority is the first for our country, it will not be wrong to say that many more decisions will be made regarding SEPs in the coming periods. After the release of the reasoned decision, TCA’s approach to SEP’s will be clarified and become a significant guide for technology companies.

 For the moment, it is possible to say that the local companies in our country are generally SEP implementers. With the knowledge of SEPs, SEP implementer will be able to prevent dominant undertakings with whom they carry out license negotiations from abusing their dominant position. With the increase in domestic technological production in Turkey, local companies will not only be present as SEP implementers but also as SEP holders in the licensing negotiations. Therefore, to avoid allegations that they have abused their dominant position due to their conducts during negotiations, it is useful to understand the essence of SEPs and FRAND obligations and keep abreast of all the latest developments.

TEKNOLOJİ ÜRETEN ŞİRKETLER İLE TEKNOLOJİK ÜRÜN ÜRETEN ŞİRKETLER ARASINDA YENİ BİR MÜCADELE ALANI: STANDARDA ESAS PATENTLER (SEP’ler)

Ass. Prof. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.

Bilkent University
Fakulty of Law

Avrupa ülkeleri ve Amerika başta olmak üzere birçok ülkede rekabet otoriteleri ve mahkemelerden standarda esas patentlere (“SEP”) ve FRAND yükümlülüğüne ilişkin kararların verildiği görülmektedir. Bu kararların başında Alman Federal Yüksek Mahkemesinin (“BGH”) 2009 yılında verdiği Orange-Book-Standard, AB Komisyonunun 2014’teki Motorola ve Samsung ile ABAD’ın 2015’teki Huawei/ZTE kararları gelmektedir. Özellikle son dönemlerde verilen kararlara bakıldığında hâkim durumunu kötüye kullanan teşebbüslerin hayli yüksek idari para cezalarına çarptırıldıkları görülmektedir. Bu kararların en göze çarpanları; Qualcomm aleyhine Çin Ulusal Kalkınma ve Reform Komisyonunun hükmettiği 975 milyon USD ve Güney Kore Rekabet Otoritesi’nin hükmettiği yaklaşık 850 milyon USD para cezalarıdır.

Dünyanın birçok farklı noktasından gelen kararlar yeni gelişmekte olan bu alan için teşebbüslere yol gösterici olmaktadır. Bununla birlikte bazı ülkeler konunun daha iyi anlaşılabilmesi için SEP Kılavuzları yayınlamaya da başlamıştır. Avrupa Komisyonu da hem SEP’lere yönelik çalışma komitesi kurmuş hem de yol gösterici ve konuyu aydınlatıcı nitelikte birçok farklı rapor ve çalışma yayınlamıştır. 

31 Aralık 2019 tarihinde Türk Rekabet Kurumu VESTEL’in şikâyeti üzerine başlattığı soruşturma sonucunda Koninklijke PHILIPS N.V.’nin (“PHILIPS”) dijital görüntü yayıncılığına ilişkin altyazı teknolojisi pazarında incelenen dönem içerisinde hâkim durumda bulunduğuna ve hâkim durumunu kötüye kullandığına hükmederek idari para cezası verilmesine karar vermiştir. Söz konusu karar bugüne kadar Türk Rekabet Kurumu tarafından standarda esas patentler (“SEP”) hakkında verilen ilk karar olma özelliğini ihtiva etmektedir. Bu nedenle kararın, önümüzdeki süreçte konuya ilişkin olarak çıkacak uyuşmazlıklar ve Kurumun önüne gelecek şikayetler açısından da teşebbüsler açısından yol gösterici olacağı kuşkusuzdur.

SEP konusunun karmaşık olması ve ülkemizde henüz çok bilinmemesi sebebiyle PHILIPS aleyhine verilen karara geçmeden önce konuya ilişkin kısa bir bilgilendirme yapmakta fayda bulunmaktadır. Patent hakkı sahibi bir teşebbüsün, Standart Belirleme Kuruluşlarına (“SBK”) verdiği beyan ile patenti SEP olarak ilan edilir. Lisans müzakereleri esnasında taraflar -özellikle SEP sahibi- iyi niyetli olmalıdır. SEP niteliğinde olan ve olmayan patentlerin ortak paketlenmesi, patent süresi bitmiş olan patentler için lisans ücreti alınmaya devam edilmesi veya bu tür patentlerin SEP ile aynı pakette sunulması, lisanslama şartlarının tek taraflı belirlenmesi hallerinde iyi niyetin varlığından söz edilememektedir.

Patentler SEP olarak kabul edilirken patent hakkı sahipleri geri dönülemez bir şekilde, SEP’lerini adil, makul görülebilir (kabul edilebilir) ve ayrımcı olmayan şartlarla (“FRAND şartları”) kullandırmaya hazır olduklarını beyan etmektedirler. “Adil ve makul olma” şartlarından lisans talep edenlere karşı, hâkim durumu istismar edici nitelikte şartlar ileri sürülmemesi; “Ayrımcı olmama” şartından ise patent hakkı sahibinin şeffaflık içinde, lisans talep eden teşebbüse diğer lisans alanlara kıyasla aynı şekilde davranması ve benzeri şekildeki lisans sözleşmesi şartlarını teklif etmesi ya da eşit olmayan muameleler söz konusu olduğunda ise bu durumun gerekçelerinin kabul edilebilir olduğunu ispat etmesi anlaşılmaktadır.

Verilen beyanla SEP sahipleri, başka teşebbüslerin bu standarda uygun teknolojik ürün üretirken SEP’lerini kullanmasını açıkça kabul etmiş olmakta ve FRAND şartlarına uyacaklarının güvencesini vermektedir. Bu noktada patentler ile SEP’lerin farkı ortaya çıkmaktadır. SEP’ler ile patentler sahiplerine mutlak hak verme konusunda birbirlerine benzeseler de tekelci yetki bakımından birbirlerinden ayrılmaktadır. SEP olarak beyan edilen patentler, talep eden herkese lisans verilmek zorundadır. Dolayısıyla SEP sahibinin talep edenler arasında istediğine verme veya vermeme hakkı bulunmamaktadır. Ayrıca, fikri mülkiyet hukukunda hak sahipleri patent üzerinde sahip oldukları tekelci yetkiye dayanarak lisans bedelini istediği gibi belirleyebilirken SEP sahiplerinin tekelci bir fiyat politikasıyla lisans bedellerini belirleme hakkı söz konusu değildir. 

SEP yoluyla hâkim durumun kötüye kullanılması, dışlama, engelleme veya sömürü şeklinde kendini gösterebilir. SEP sahiplerinin hâkim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilecek başlıca davranışları (i) aşırı lisans bedeli talebi, (ii)ayrımcılık, (iii) makul lisans bedeli dışında şartlar getirilmesi (hükümsüzlük ileri sürmeme ve/veya iptal davası açmama kaydı), (iv) fesih hakkı kaydı, (v) mahkeme emrine başvurulması, (vi) mahkeme emrine başvurulacağına dair tehditte bulunulması olarak sınıflandırılabilir. 

Rekabet Kurumunun önüne gelen uyuşmazlığın konusu da PHILIPS’in ETSI’ye başvurarak SEP olarak beyan ettiği iki patentine ilişkin lisans sözleşmesinin FRAND şartlarına uygun olup olmadığına yöneliktir. (ETSI, Avrupa düzeyinde standardizasyon faaliyetinde bulunan üç kurumdan biridir. ETSI standart üretme, AB ve EFTA tarafından oluşturulan politikaları destekleyici şartnameler hazırlama ve telekomünikasyonda bir iç pazarın oluşturulmasından resmi olarak sorumludur.) Bugüne kadar verilen kararlarda patentin SEP haline gelmesiyle, ilgili ürün pazarında hâkim durum yarattığı kabul edilmiştir. Nitekim PHILIPS kararında Rekabet Kurumu da PHILIPS’in hâkim durumda olduğunu teyit etmiştir.

VESTEL yaptığı şikâyette; PHILIPS’in VESTEL aleyhine Almanya’da tedbir, toplatma ve imha kararları aldırdığını ve mahkeme emri icrası tehdidi altında, VESTEL’i tek taraflı koyduğu FRAND şartlarına aykırı hükümler ihtiva eden lisans sözleşmesini imzalamaya zorladığını, dolayısıyla 4054 s. Kanun’un 6. maddesi kapsamında hâkim durumunu kötüye kullandığını iddia etmiştir. Buna göre VESTEL’in FRAND şartlarına aykırı olduğunu iddia ettiği hükümleri üç ana başlıkta toplamak mümkündür:

1.     Sözleşmede Hükümsüzlük İleri Sürmeme ve Fesih Hakkı Kaydı

2.     Ters İspat Yükü 

3.     Aşırı Fiyat Talebi

Sonuçta, Rekabet Kurumu 26.12.2019 tarihinde yapılan Rekabet Kurulu toplantısında tarafımızca 02.07.2019 tarihinde sunulmuş hukuki mütalaaya da uygun olarak 19-46/790-344 sayı ile aşağıdaki kararları almıştır (Nihai karara ilişkin açıklama için bkz. https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/geneldosya/philips-nihai-karar-pdf ): 

1. Koninklijke PHILIPS N.V.’nin dijital görüntü yayıncılığına ilişkin altyazı teknolojisi pazarında incelenen dönem içerisinde hâkim durumda olduğuna 
2. Koninklijke PHILIPS N.V.’nin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğine oyçokluğu ile, 
3. Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca 2018 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren % 0,75 oranında olmak üzere Koninklijke PHILIPS N.V.’ye idari para cezası verilmesine oybirliği ile,
4. Türk PHILIPS Ticaret A.Ş.’nin 4054 sayılı Kanun’u ihlal etmediğine oybirliği ile karar verilmiştir. 

Rekabet Kurumu tarafından verilen PHILIPS kararı ülkemiz için ilk olma özelliği taşısa da ilerleyen dönemlerde SEP’lere ilişkin daha birçok karar verileceğini söylemek çok da yanlış bir tahmin olmayacaktır. Gerekçeli kararın çıkması ile Rekabet Kurumu’nun SEP’lere ilişkin yaklaşımı daha da netlik kazanacak ve özellikle ülkemizde faaliyet gösteren teknoloji firmaları için önemli bir rehber olacaktır. Şu an için ülkemizdeki yerli firmaların daha çok SEP uygulayıcıları olduğunu söylemek mümkündür. SEP uygulayıcısı olarak konu hakkında bilgi sahibi olmalarıyla birlikte lisans müzakeresi yürüttükleri hâkim durumdaki teşebbüslerin hâkim durumlarını kötüye kullanmalarını engelleyebileceklerdir. Ülkemizde yerli teknolojik üretimlerin artmasıyla ilerleyen dönemlerde firmalar lisans müzakerelerinde yalnızca SEP uygulayıcısı olarak değil, SEP sahibi olarak da karşımıza çıkacaklardır. Dolayısıyla, müzakerelerdeki tutumları nedeniyle hâkim durumlarını kötüye kullandıkları iddiasıyla karşılaşmamaları için SEP’ler ve FRAND yükümlülüklerine ilişkin bilgi sahibi olmalarında, güncel gelişmeleri takip etmelerinde fayda vardır. 

TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERDEN YARARLANMA EHLİYETİ AÇISINDAN “NE DEVE NE KUŞ” OLARAK KENDİNİ ADLANDIRAN DİJİTAL EKONOMİNİN YENİ İŞ MODELLERİ – Wikipedia Sebebiyle Bir Değerlendirme –

Ass. Prof. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.

Bilkent University
Fakulty of Law

1. Dijital Ekonominin Yeni İş Modelleri

Bir gün deve kuşuna, meğer devesin şu yükleri taşı denilir. Ama ben bir kuşum diye cevap veren deve kuşuna o zaman uç bakalım denildiğinde ise bu sefer de deve kuşu, ben bir deveyim diye itiraz eder.

Günümüzde adını sosyal medya, iletişim platformu, şikayet mercii, sözlük, ansiklopedi olarak adlandıran siteler, hukuki sorumlulukları hatırlatıldığında deve kuşunun itirazları gibi itirazlar ileri sürmektedirler. Bir diğer ifade ile bahse konu siteler, kendilerini ne deve ne de kuş olarak görür. Bu siteleri doğru bir şekilde yeniden adlandıramadığımız takdirde bahse konu muhataplardan alınan cevap olayın niteliğine göre ya deve ya da kuş olacaktır. Oysa günümüzdeki dijitalleşme, piyasada yeni iş modellerini de ortaya çıkardı. Bu modellerin bazıları, bizlere sundukları dijital yollarla veri (data) toplama işini bedavaya getirmekte ve sonrasında bunları big dataya dönüşterek doğrudan pazarlama veya reklam yoluyla milyarlarca dolar para kazanmaktadır. Örneğin Facebook’un cirosu 2004’te sadece 400.000 Dolar iken 2018 yılında cirosu ise 55 milyar Doları aşmış olup, bunun da %99’u reklam geliridir. Facebook, dünyanın en kârlı şirketidir.

O halde hukuki çerçevenin doğru tayini için yeni ve doğru bir adlandırma yapılmalıdır. Günümüzde “dijital ekonomi” yaygın bir kavram olarak kullanılmaktadır. Dolayısıyla tarafımızca ilk kez kullanılan “Dijital Ekonominin Yeni İş Modeli” veya “Dijital Ekonominin Yeni İş Modelleri” tabiri de doğru bir başlangıç olacaktır. “Dijital deli dumrul” veya “dijital değnekçi” olarak da adlandırılabilecek olan dijital ekonominin yeni iş modellerinin bazılarının, örneğin şikayet sitelerinin faaliyetinin bizatihi kendisinin haksız rekabet olduğu kanaatindeyiz [tebliğin özeti için bkz. (http://www.law.ankara.edu.tr/2019/02/07/hukukun-guncel-sorunlari-sempozyumu-ii-bildiri-ozetleri-kitabi) Bu konuda ayrıntılı bir makalemiz tamamlanmak üzeredir]. Benzer şekilde bir ticari şirket tarafından işletilen ve faaliyetinin hukuki sınırları zorladığı açık olan adı sözlük olsa da ciddi yalan ve iftiralarla dolu bir sitenin, hukuken ticari bir faaliyetini bu şekilde yürütüp yürütemeyeceğinin tartışılmasının vakti gelmiştir.

Bunların yanında uluslararası büyük oyuncuların durumu ne olacaktır? Zira bahse konu uluslararası oyuncular (Facebook, Twitter, Instagram, Linkedin, Google, Booking, Uber gibi) internet sayesinde çok rahatlıkla tüm dünyada, sınırsız ve kontrolsüz bir şekilde ticari faaliyetlerini yürütmektedirler. Bu siteler hakkında, sınırsız bir özgürlük alanından yararlandıkları, vergisiz kazançlar elde ettikleri, kontrolsüz bir güç ve denetimsiz faaliyetler içinde oldukları ve hatta anonimlik arkasına sığınarak menfaat temin ettikleri veyahut bu yolla yalan yanlış bilgilerle kamuoyunu yönlendirdikleri şeklinde eleştiriler getirilmektedir. Özellikle Avrupa Birliğinde vergilendirme sistemi tamamıyla yeniden gözden geçirilmekte ve gerektiğinde rekabet otoriteleri devreye girmektedir. Son zamanlarda ciddi vergi cezaları kesilmektedir. Hatta Almanya, 2018’de “Sosyal Medyanın Denetimi ve Alman Sosyal Ağlarda Hak Talepleri ve Müeyyideler Kanunu” çıkararak yanıltıcı haberler (= fake news) ile ciddi bir mücadele başlatmıştır (Kanun hakkında bkz. http://hamdipinar.blogspot.com/2018/01/facebook-kanunu- 2018.html).

2. Tüzel Kişilerin Anayasal Temel Hak ve Özgürlükten Yararlanmasının Sınırları

Bu makalede esasen gündeme getirmek istediğimiz konu, tüzel kişilerin hangi şartlarda anayasal temel hak ve özgürlükten yararlanabileceğidir. Zira Wikipedia hakkında Anayasa Mahkemesinin önünde karar aşamasında olan bir başvuru bulunmaktadır. Başvuruyu bizatihiWikipedia tüzel kişiliği adına avukatı, fikir özgürlüğünün kısıtlanması sebebiyle bireysel başvuru konusu yapmıştır. Zira olaya uygulanan mevzuat hükümleri yorumlanırken anayasanın yansıma etkisi (anayasal yorum ilkesi) dikkate alınmak zorunluluğu vardır [Alman Anayasa Mahkemesinin 1958 yılında vermiş olduğu Lüth kararı ve anayasanın yansıma etkisinin özel hukuk alanında uygulanması ve somut bir hüküm açısından değerlendirilmesi için bkz. PINAR, Hamdi: Kooperatif Yöneticilerinin Görevden Alınması ve Denetim, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (GÜHFD) 2014, C. XVIII, sa. 2, s. 157 vd.].

Türk hukukuna ve Türk Anayasa Mahkemesine de yol göstermesi açısından Alman hukukundaki tüzel kişilerin anayasal hak ve özgürlüklerine kısaca değinmek yararlı olacaktır.

A. Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Tüzel Kişilerin Gerçek Kişilerle Karşılaştırılması

İnsan onuru (=Menschenwürde) sadece gerçek kişiler için söz konusu olacağından tüzel kişiler hiçbir şekilde bundan yararlanamazlar. Dolayısıyla tüzel kişiler, “genel kişilik hakları”na da (= Das allgemmeine Persöhnlichkeitsrecht) dayanamazlar. Aynı şekilde tüzel kişiler, sadece gerçek kişiler için öngörülmüş olan kişi dokunulmazlığı, evlenme ve aile kurma hakkı gibi haklardan yararlanamazlar. Ancak tüzel kişiler; çalışma ve sözleşme hürriyeti, fikir özgürlüğü, düzenleyici olarak toplantı hakkından, dernek kurma, yerleşme ve seyahat hürriyeti, haberleşme hürriyeti, konut dokunulmazlığı, mülkiyet hakkı gibi haklardan yararlanmaktadırlar.

Alman Anayasası 19. maddenin 3. fıkrasında açıkça temel hak ve özgürlüklerin yerli tüzel kişiler için de geçerli olduğu düzenlenmiştir. Dolayısıyla “yerli” (= inländisch) olmayan tüzel kişilerin Almanya’da anayasal temel hak ve özgürlüklerden yararlanamayacağı ortaya çıkmaktadır. “Yerli” olma şartı ise tüzel kişilerin faaliyetlerini yürüttüğü gerçek merkezi yönetim yerine (tatsächliche Hauptverwaltung) göre (veya tüzük veya esas sözleşmedeki ikametgahı teorisine göre = Sitztheorie) belirlenir. Bunun istisnası ise Avrupa Birliği hukukundan kaynaklanan ayırımcılık yasağı ilkesi gereğince AB üyesi ülkelerde yerleşik olan tüzel kişilerdir. Nitekim Alman Anayasa Mahkemesi, 27 Haziran 2018 tarihli güncel bir kararı ile ABD’de yerleşik olan bir hukuk bürosunun başvurusunu bireysel Alman Anayasası m. 19/3 şartlarına uymadığı için kabul etmemiştir. Bu hukuk bürosu, Amerika’da kurulmuş olan 40 farklı yerde 2.500 avukatla dünya çapında faaliyet yürüten Jones Day Hukuk Bürosu’dur. Bu hukuk bürosu, dizel skandalında VW Grubunun dünya çapında avukatlığını yürütmektedir. Karara konu olayda VW Grubunun dizel sahtekârlığına ait belgelere ulaşmak amacıyla Jones Day Hukuk Bürosu’nun Münih’teki ofisinde Münih Savcılığının başvurusu üzerine Münih Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından arama yetkisi ve arama sonucu elde edilen delillerin (elektronik deliller de dahil olmak üzere) muhafazasına yönelik karar verilmesidir. Jones Day hukuk bürosu, Sulh Mahkemesi kararıyla anayasal temel hak ve özgürlüklerinden olan özellikle mesken dokunulmazlığı, çalışma özgürlüğü gibi hakları yanında hukuk devleti ilkesi ve avukatın sır saklama yükümlülüğünün ihlâl edildiğini iddia etmiştir. Alman Anayasa Mahkemesi, bahse konu hukuk bürosunun tüzel kişiliğinin merkezinin Avrupa Birliği üyesi bir ülkede olmadığından, bu büronun Münih gibi Almanya’nın diğer şehirlerinde veya AB üyesi ülkelerin birçok yerinde temsilciliğinin olmasının “yerli” statüsü kazandırmayacağına ve ABD ile Almanya arasındaki çift taraflı anlaşmaların da anayasaya nazaran kanun niteliğinde olduğundan temel hak ve özgürlükten yararlanma yetkisi veremeyeceğine ve dolayısıyla Jones Day hukuk bürosunun taraf ehliyetinin bulunmadığına hükmetmiştir.

B. Türk Hukukunda Tüzel Kişilerin Temel Hak ve Özgürlüklerden Yararlanma Ehliyeti Açısından Bir Tartışma Gerekli mi?

Alman Anayasa hükmü gibi (m. 19/3) bir hükmün Türk Anayasasında olmadığı görülmektedir. Yabancılara ilişkin tek hüküm ise Anayasa’nın 16. maddesidir. Bu hükme göre, temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir.

Kendinin ne deve ne kuş olarak adlandıran dijital ekonominin yeni iş modellerinden bazıları dolaylı olarak Anayasa Mahkemesinin kararlarına konu olmuştur. Bunlardan biri de 2014 yılında verilmiş olan ve Twitter kararı olarak bilinen karardır. İstanbul Sulh Ceza Mahkemesi tarafından twitter.com adresine erişim engellenmesi kararı verilmesi üzerineTwitter şirketi ile hiçbir ilgisi olmayan ve şirket tüzel kişiliğini de temsil etmeyen üç gerçek kişi tarafından açılan davada Anayasa Mahkemesi, söz konusu üç kişinin de Anayasa’nın 13. maddesine aykırı bir şekilde Anayasa m. 26’da düzenlenen ifade özgürlüğünün sınırlandırıldığına hükmetmiştir. Bu kararda hiçbir şekilde Twitter şirketinin dijital bir ekonominin yeni iş modeli olarak ticari faaliyetinin yürütülmesi, Türk mevzuatına uygun yürütülüp yürütülmediği ve üçüncü kişiler yoluyla bir ticaret şirketinin ticari faaliyetinin izin verilmesinin mümkün olup olmadığı hiçbir şekilde incelenmemiştir. Zira dijital ekonominin yeni iş modelleri olarak adlandırılan oyuncuların, ticari faaliyetlerini yürütmelerinde öncelikle Türk ticaret mevzuatına ve elde edilen gelirlerin vergilendirilmesinde vergi mevzuatına uyma yükümlülükleri vardır. Bu oyuncular, Türk mahkemelerinin ve diğer yasal mercilerin kararlarına da uymak zorundadırlar. Oysa Twitter kararına konu olayda da görüldüğü üzere Twitter şirketinin Türk mahkemesinin kararına uymadığı anlaşılmaktadır. Bunun üzerine mahkeme tarafından bu siteye erişim tamamen engellenmiştir. Böyle bir durumda Twitter şirketinin çalışma ve sözleşme hürriyeti sınırlandırılmış olmaktadır. Ancak bu sınırlamanın anayasal sınırlar içinde olup olmadığını ve Twitter tüzel kişiliğinin Alman hukukunda olduğu gibi temel hak ve özgürlükler açısından taraf ehliyetinin bulunup bulunmadığını Türk Anayasa Mahkemesi hiçbir şekilde tartışmamıştır. Diğer bir tabirle Anayasa Mahkemesi, davanın tarafı olmayan üçüncü bir kişi olarak Twitter’in ticari faaliyetlerinin devamına hüküm tesis etmiştir. Twitter kararına benzer şöyle bir olay kurgulamak mümkündür. Örneğin bir şehirde ruhsatsız ve izinsiz olarak işletilen bir restoran ilgili idari birim tarafından kapatıldığında burada çalışan bir gerçek kişi Anasaya’daki çalışma ve sözleşme özgürlüğü ihlâl edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvursaydı, Anayasa Mahkemesi bu kişinin çalışma özgürlüğünün sınırlandırılmaması için kaçak işletilen bu restoranın açılmasına hükmedecek miydi? Uber konusunda ise yine şoförlerin çalışma, yolcuların sözleşme ve seyahat özgürlüğü sınırlandırılıyor diye bir karar mümkün olabilecek mi? Oysa AB Adalet Divanı, iki kararında Uber’in yasaklanabileceğine hükmetmiş; yine Alman mahkemeleri ise yeni kararlarıyla haksız rekabet sebebiyle Uber’in faaliyetini yasaklamışlardır. Nitekim Booking.com hakkında İstanbul Ticaret Mahkemesi faaliyetlerinin durdurulması hakkında tedbir kararı vermiştir.

Twitter kararına konu olay incelendiğinde başvuruda bulunan üç gerçek kişinin, internet ortamında ister kişisel web sayfası yoluyla, ister blog yazarak veya diğer iş modellerinden istifade ederek (Facebook, Instagram gibi) fikir özgürlüklerini kullanmalarında hiçbir engel bulunmamaktadır. Twitter gibi şirketler, Türk mevzuatına göre ticari faaliyetini yürütmediği, ticari gelir elde ettiği halde vergi vermediği ve en önemlisi haklarında verilen mahkeme kararlarını ve dahi diğer idari otoritelerin yetkilerini tanımamaktalar veya dolaylı bir şekilde sanki lütfedip dikkate almaktadırlar. Böyle durumlarda ise bu tür şirketler açısından Türkiye Cumhuriyeti devletinin hakimiyet yetkisinin kabul edilmediği gibi bir sonuca ulaşmak mümkündür. Oysa yabancı şirketlerin, çalışma ve sözleşme özgürlüğü çerçevesinde Türkiye’de kolaylıkla ilgili mevzuat hükümlerindeki yükümlülüklerini yerine getirerek ticari faaliyetlerini yürütmelerinde hiçbir engel bulunmamaktadır. Alman Anayasası ve Alman uygulamasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğu yönünde bir iddia bulunmadığı dikkate alındığında Türk anayasal hak ve özgürlüklerden yararlanma konusunda “herkes” ifadesi tüzel kişilerin tabiiyeti ve Türk mevzuatına uygun ticari faaliyetin yürütülüp yürütülmediğinin yeni bir bakış açısıyla ve çok yönlü olarak tartışılması gerektiği kanaatindeyiz. Konuya çok yönlü yaklaşmayan Anayasa Mahkemesi kararları ile kendini ne deve ne de kuş sayan dijital ekonominin yeni iş modellerinin, Türk hukuk öğretisi ve yargısı tarafından objektif olarak yeniden ele alınması bir zorunluluktır. Zira hukuk devleti gereğince hem gerçek hem tüzel kişilerin hakları ve bunların sınırlarının öngörülebilir şekilde açıklığa kavuşturulması gereklidir. Bundan dolayı şu anda Anayasa Mahkemesinin önünde karara bağlanması beklenen Wikipedia olayı tarihi bir fırsatı önümüze sunmaktadır.

3. Sonuç

Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir ve egemen bir devlet olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, kanunları başta olmak üzere ilgili tüm mevzuat hükümleri tüm tarafları bağlar. Dijital ekonominin yeni iş modelleri olan şirketler, Türk mevzuatı gereğince yasal yükümlülüklerini yerine getirdiği takdirde bu şirketlerin Türkiye’de kendi iş modeli yoluyla ticari faaliyetini yürütmesinde hiçbir engel de bulunmamaktadır.

Wikipedia davası sebebiyle Anayasa Mahkemesinin olayın tüm boyutlarını artık açıkça tartışması gereklidir. Tüm açılardan tartışmalar yapıldıktan sonra Anayasa Mahkemesinin, Alman hukukunda aranan ehliyet şartının Türk hukuku açısından gerekli olmadığına kanaat getirmesi halinde önemli bir sonuç ortaya çıkacaktır. Zira Anayasa Mahkemesi tarafından Wikipedia lehine bir hak ihlâlinin tespiti halinde kendi hakimiyetini kabul etmeyen tüzel kişiler için dahi Türkiye'nin Almanya’dan daha özgürlükçü, bu kişilerin temel hak ve özgürlüklerini tanımış bir ülke olduğu açıkça anlaşılacaktır.