Anayasal Ölçülülük İlkesi Açısından Bayram Namazı Örneğinde Toplu İbadet Yasağı

Dr. Hamdi PINAR, LL.M.

I. Tartışmanın Ortaya Çıkışı

Zor ve hassas bir süreçten geçiyoruz. İçinde bulunduğumuz bu dönemde bir hukukçu olarak uygulamaya nasıl yol gösterebilirim saikiyle bu makaleyi yazmayı bilimsel bir görev olarak değerlendirdim. Zira İslâm hukukunu (fıkıh) doğrudan ilgilendirmesi ve salgın sebebiyle tıbbî hassasiyetin en zirvede olduğu bir konuyla alakalıdır. Buna rağmen yanlış anlama ve anlaşılmama ümidiyle bir hukukçu olarak konuyu hukuki açıdan inceleme ve değerlendirme yazma ihtiyacı hissettim. Bunun dışında bir kamu hukukçusu olmadığımın da bilincinde olduğumun farkındayım. Yazılanları da takip edebildiğim kadarıyla şimdiye kadar salgın sürecinde toplu ibadetin yasaklanmasının hukuku yönünü, ölçülülük ilkesi açısından değerlendiren bir çalışmaya da rastlamadım. Dolayısıyla bayram öncesi bir tartışma açmaktan ziyade vakit varken bazı kararların tekrar değerlendirilmesine yol açmak, tıbbî tedbirler ve hukuki sınırlara uyarak orta bir yol bulmak ümidiyle yazıyorum.

Herkesin malumu olduğu üzere, küresel düzeydeki salgın niteliğine kavuşan bir virüsün günlük hayatımızı tamamıyla değiştirdiği tartışmasız. Şimdiye kadar tasavvur dahi edemediğimiz yeni alışkanlıklarımız hayatımızın artık tabii bir parçası olmaya başladı. Dünya çapında hava ulaşımı başta olmak üzere, tabiri caizse hayatın olağan akışı durdu ve yeni bir mecraya doğru kaymaktayız. Dijital çağın başlangıcı olarak bu virüs salgının esas alınacağı kanaatindeyim. Dolayısıyla düne kadar aklımıza gelmeyecek yeni tartışma konuları da ortaya çıktı ve daha yenileri de çıkacak. Bunlardan biri de toplu ibadetlere ilişkin getirilen kısıtlamalardır. Bu çalışmamızda sokağa çıkma yasağı ve camilerin kapalı tutulması sebebiyle senede iki sefer kılınan bayram namazının da camilerde veya açık alanlarda kılınmasına ilişkin yasağın anayasal bir ilke olan ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığının burada tartışacağız.

II. Cevaplandırılması Gereken Soru

O halde şöyle bir soruyla başlamak gerekir:

Parklar ve geniş meydanlar gibi tamamen açık havada, maske ve sosyal mesafenin dikkate alındığı ve küçük gruplar halinde bireylerin kendi seccadeleriyle bayram namazını kılmak istemeleri halinde buna ilişkin bir yasak getirilmesi Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 13’e göre aykırılık teşkil eder mi? Diğer bir ifade ile böyle bir yasak, Anayasa m. 24’de düzenlenen ibadet özgürlüğünün ölçülülük ilkesine aykırı bir şekilde sınırlandırılması olabilir mi?

Bu sorunun cevabını verirken öncelikle İslâm hukuku açısından bayram namazı hakkında kısaca bilgi verdikten sonra getirilen yasağın ölçülülük ilkesi açısından değerlendirmesini yapacağız.

III. İslam Hukuku Açısından Bayram Namazı

Diyanet İşleri Eski Başkanı Prof. Dr. Mehmet Görmez’in “Zor Zamanlarda Bayram İlmihali” (http://www.ide.org.tr/tr) konuşmasını dikkate aldığımızda bayram namazına ilişkin temel bazı bilgiler şöyle:

1) Bayram namazı, Müslümanlar tarafından yılda iki kez ve esasen toplu olarak kılınan ama mekân olarak câmi şartı olmayan bir ibadettir.

2) Peygamber Efendimiz, tüm şehir halkının katılımını sağlamak için (kılma yükümlülüğün olmayanların bile katılması ve bayram coşkusunu yaşaması amaçlanmış) bayram namazlarını şehrin buna uygun açık bir alanında kılarmış. Bundan dolayı da bayram namazlarının her zaman cemaatle kılınması hususunda icmâ (içtihat birliği) oluşmuş.

3) Günümüzdeki gibi küresel düzeyde yaygın bir durum sebebiyle ibadet yerlerine ilişkin tüm dünyada aynı anda kısıtlanması ve dolayısıyla fıkhi yönden tartışmalı bir hâl ilk kez ortaya çıkıyor.

4) Bayram namazının toplu olarak tek bir seferde kılınması zorunluluğu bulunmamaktadır. Yetişilememesi halinde yeni bir cemaatle kılınması veya kişinin münferiden kendi evinde kılması da mümkündür. Netice itibarıyla içinde bulunduğumuz şartlar altında istisnai durum olarak ve zaruret gereğince evde de bayram namazının kılınması mümkün görülebilir.

III. Tıbbî Açıdan Virüs Salgını ve Önleyici Tedbirleri

Ölçülülük ilkesini tartışmadan önce tıbbî açıdan virüs hakkında en temel bilgileri vermek daha isabetli bizi sonuca götürecektir:

1) Covid-19 olarak adlandırılan ve solum yoluyla bulaşan bir virüs.

2) Bu virüsün kaynağı olarak Çin kabul edilmekte ve dünya çapında yaygınlaşması sebebiyle küresel bir salgın ilan edildi (Covid-19-Pandemi).

3) Virüsün bulaşma yolu ve buna karşı alınması gereken önleyici tedbirler:

a.      Virüs, tabiatta kendi kendine gezen dolaşan bir canlı olmadığı gibi, bulutlarla taşınan gaz da (örn. radyasyon gibi) değildir.

b.      Bu virüs, daha önce kendisine bulaşmış olmasından dolayı taşıyıcı ve/veya hasta olan insanlarla yakın temas halinde solunum yoluyla bulaşmakta. Bu yüzden de insanların yoğun yaşadığı şehirlerde hızlı bir şekilde yayılmıştır. Dolayısıyla hiç virüs taşımayan insanların birbiriyle yakın teması ile virüs ortaya çıkmamaktadır.

c.      Virüsün olduğu bölgeye karantina uygulaması, başkasının bulaşmayı engelleyen en etkili yoldur.

d.      Uzun bir süredir evlerde yaşayan yabancılarla teması olmayacak şekilde insanların açık havaya çıkması halinde virüs bulaşma riski bulunamamakta. Bundan dolayı da dağda gezen, tarlasında ve bahçesinde bireysel çalışan insanların havadan nem kapması gibi virüs bulaşması mümkün değil. Nitekim getirilen sınırlamalarda bu konulara ilişkin istisnalar açıkça ifade edilmektedir.

e.      Günlük hayatımızda bulaşma riskini azaltmak için aile konutu dışındaki insanlarla sosyal mesafeye dikkate etmek, kapalı yerlerde kalabalık gruplar oluşturmamak, özellikle kapalı ortamlarda kesinlikle maske kullanmak ve hijyen kurallarına uymak gibi çok yönlü tedbirler alınması gereklidir.

IV. Açık Alanda Bayram Namazı Yasağının Hukuki Açıdan Değerlendirilmesi

“Din ve Vicdan Özgürlüğü” başlığı altında düzenlenen Anayasa m. 24’ün kapsamına ibadet etme serbestisi de girmektedir. Dolayısıyla ibadet özgürlüğü ancak Anayasa m. 13’e göre uygun olarak sınırlandırılması mümkündür.

19.05.2020 tarihli İçişleri Bakanlığı tarafından “Sokağa Çıkma Kısıtlaması Genelgesi” “İl İdaresi Kanununun 11/C maddesi ile Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27 ve 72 nci maddeleri uyarınca” yayımlandı. Bu Genelgeye göre de 22-26.05.2020 tarihleri arasında 4 gün sokağa çıkma yasağı getirildi. Böyle bir durumda Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının temel hak ve özgürlüklerinin 4 gün boyunca sınırlandırılmış olacağı tartışmasızdır. Anayasal güvence altına alınmış olan temel hak ve özgürlükler, Anayasa m. 13 gereğince ancak kanunla sınırlandırılabilir. Dolayısıyla Bakanlık da hangi kanuni hükümler gereğince böyle bir sınırlama getirdiğini açıkça belirtmektedir. Bunların ilki, İl İdaresi Kanunu ve ikincisi ise Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’dur. Bu kanunların hangi şartlar altında bir salgın sebebiyle böyle bir yetkiyi verip vermediği anayasa hukuku yönünden başka bir tartışma konusudur. Biz ise burada, kanuna uygun olarak bir yetkinin verilmiş kabulünden hareketle bu yetkiye dayanılarak getirilen ibadet serbestine ilişin sınırlamanın ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığını bayram namazına örneğinden tartışacağız.

Türkiye’de 12 Eylül 2010 tarihli referandumla getirilmiş olan bireysel başvuru yolunun uygulama açısından en önemli sonucu, kanuni hükümlerin yorumunda anayasal yorum ilkesinin (anayasanın yansıma etkisi) dikkate alınması zorunluluğudur. Anayasa m. 13’e göre özgürlüklerin sınırlandırılması ancak kanunla olur ve bu şekilde sınırlamanın da sınırı ölçülülük ilkesidir. Ölçülülük ilkesi, amaç-araç ilişkisi temeline dayanmaktadır. Diğer bir ifade ile yasal bir amacı gerçekleştirmek için bir müdahalenin araç olarak elverişli, zorunlu ve ölçülü olması gerekmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi verdiği bir kararda ölçülülük ilkesini şu şekilde açıklamıştır:

“Hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak eylem ile yaptırım arasında bulunması gereken adil denge, ‘ölçülülük ilkesi’ olarak da adlandırılmakta ve bu ilkenin alt ilkelerini de elverişlilik, zorunluluk ve orantılılık ilkeleri oluşturmaktadır.

‘Elverişlilik ilkesi’ öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, ‘zorunluluk ilkesi’ öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunlu olmasını ve ‘orantılılık ilkesi’ ise öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken orantıyı ifade etmektedir.”

Yukarıda virüs sebebiyle içinde bulunduğumuz durumu İslam hukuku ve tıbbî açıdan ana hatları ile kısaca özetledik. Şimdi ise ölçülülük ilkesinin uygulanması açısından bayram namazına ilişkin kısıtlamayı hep birlikte değerlendirelim:

1) Elverişlilik ilkesi: Tıbbî açıklamalar dikkate alındığında virüsün yayılmasını önlemek amacıyla insani temasın en aza indirilmesi için büyük topluluklarının oluşmasını engellenmek, virüs salgınıyla mücadelede çok önemli önleyici bir tedbirdir. Dolayısıyla öngörülen yaptırımın (toplu ibadet yasağı) kural olarak ulaşılmak istenen amaç için elverişli olduğunu söyleyebiliriz.

2) Zorunluluk ilkesi: Tıbbî yönden virüsün bulaştığı kişilerin tedbiren karantinada tutulması ve tedavi edilmesi kesinlikle bir zorunluluktur. Aynı şekilde bu kişilerle doğrudan temas içinde olanlarla, gerektiğinde temas içinde olanlarla temas etmiş diğer üçüncü kişilerin de gözlem amacıyla karantinaya tâbi olması bir zorunluluktur. Bu yüzden küçük bir bölge, yerleşim yeri, apartman gibi yerlerde yaşayan insanların tamamının, pozitif vakaların olması halinde, toplu karantina uygulamasına gidilebilmektedir. Bu yüzden pozitif vakaların olduğu yerlerde virüsün yayılmaması ve ihtimal dahilinde olan herkesin gözetim altında tutulması bir zorunluluktur. Ancak tüm ülkede yaşayanları bu şekilde net bir ayırıma tabi tutmak oldukça zordur. Zira sadece herkese test yapılması bile virüs taşıyıcısı kişilerin tespiti için yeterli olmadığı tıbben de sabittir. Bunun sonucu olarak belli dönemdeki seyahat yasağının genel olarak sınırlandırılması bir zorunluluktur. Ancak uzun süre evde kalmış, ilk test sonrası başka insanlarla teması olmayan, karantina süresine uyan ve bu durumu da belgelendiren insanların kendi aracıyla bireysel seyahatinin sınırlandırılmasının zorunluluk ilkesiyle uyumlu olmayacağı düşüncesindeyim.

3) Orantılılık ilkesi: Bayram namazına ilişkin kısıtlamanın ise, orantılılık ilkesine aykırılık teşkil ettiği kanaatindeyim. Şöyle ki, tıbbî yönden açık alanlarda sosyal mesafenin dikkat edildiği ve maskenin takıldığı bir ortamda virüsün bulaşması neredeyse mümkün değildir. Bu amaçla, bu sınırlamalara dikkat edilerek insanlar günlük hayatını devam ettirebilmektedir. İhtiyacı için marketin kapalı ortamına bile girmekte, avm’lere gidebilmekte veya işinde çalışabilmektedir. Sağlık Bakanlığı verilerine göre de salgın, Türkiye’de ciddi bir oranda azalmaktadır. Virüs salgının bu derece azaldığı bir ortamda sosyal mesafe ve maske gibi tedbirlere devam edilmesi elbette kabul edilebilir. Ancak bayram sebebiyle insanların birbiriyle yoğun temasının önlenmesi amacıyla ve yeni bir virüs salgını dalgasının olmaması için seyahat özgürlüğe getirebilecek bir sınırlamada anlaşılabilir bir durumdur. Orantılılık ilkesi açısından hepsinin ayrı ayrı tartışılması gerekir. Mobil uygulamalarla hangi bölgelerde yoğun salgının olduğu dahi günümüzde öğrenilebilmektedir. Dolayısıyla bu tür bir bilgi dahilinde evinin önündeki parkta açık havaya çıkanların, sosyal mesafeye uyarak ve hatta maske bile takarak yürüyüş yapmasının engellenmesine yönelik bir tedbirin, virüsü önlemek için olması gerekenden fazla aşırı bir tedbir olarak nitelendirmek ve orantılılık ilkesine aykırılık teşkil ettiği kanaatindeyiz. Aynı şekilde tamamıyla açık bir havada saf düzeninde sosyal mesafeye uyularak ve maske takılarak kılınabilen bir toplu namazın engellenmesi ibadet serbestisinin sınırlandırılması olduğundan ve bu yolla ulaşılması istenen virüsün yayılmasını önleme amacını aşacak nitelikte aşırı bir tedbirdir. Böyle bir tedbir de orantılılık ilkesine aykırıdır. Dolayısıyla site içlerindeki parklarda, mahalle parklarında, araç trafiğinin olmadığı açık meydanlarda veya mahalle ortalarında veyahut geniş cami önlerinde bayram namazının engellenmemesi gerekir. Bayram namazını kılmak isteyen herkes yaya olarak gidebileceği yerlere giderek bu ibadetini gerçekleştirebilir ve bayram coşkusunu yaşayabilir.

V. Sonuç

Temel hak ve özgürlüklerimizin sınırlandırılması kapsamında Anayasa m. 24’de düzenlenmiş olan ibadet serbestisi, bayram namazı gibi, ancak Anayasa m. 13’e uygun olarak sınırlandırmak mümkündür. Yukarıda konunun anlaşılması amacıyla bayram namazına ilişkin İslâm hukuku ve virüs hakkında tıbbî açından kısaca bilgi verilmiştir. Devletin koruyucu tedbirler alması elbette bizlerin sağlığı için. Ancak unutmayalım ki, devlet adına bu tedbirleri alanlar da insanlar. Bir tıpçının tıbbî yönden gösterdiği hassasiyet anlaşılabilir, ancak biz hukukçuların da alınan tedbirlerin temel hak ve özgürlüğümüze müdahale olduğu bilinciyle ele alarak anayasal bir temel ilke olan ölçülülük ilkesine göre değerlendirmemiz bir zarurettir. Yukarıda ayrıntılı değerlendirmemiz neticesinde ibadet özgürlüğüne ilişkin yasağın ölçülülük ilkesine aykırı olduğu kanaatindeyiz. Henüz vakit varken, bu konuda gerekli adımların atılması mümkün ve çok da kolaydır. Virüs konusunda toplumsal bir duyarlılığımız oluştuğu konusunda şüphemiz bulunmamaktadır. İnsanların, kendi sağlığına herkesten daha fazla dikkat edeceğine güvenelim. Yetkili makamlarca, herkesin kendi mahallesinde, meydanında veya parkında açık havada olmak, sosyal mesafeli saf düzenine uymak ve maske takmak şartıyla bayram namazını kılınabileceği duyurulmalıdır. Böylece lüzumsuz tartışmaları ve kavgaları da önlemiş; uzun zamandır bunaldığımız sıkıntıların sona erdirilmesi ümidiyle bir bayram coşkusu yaşmış oluruz.