Ass. Prof. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.
Bilkent University
Fakulty of Law
Fakulty of Law
1. Dijital Ekonominin Yeni İş Modelleri
Bir gün deve kuşuna, meğer devesin şu yükleri taşı denilir. Ama ben bir kuşum diye cevap veren deve kuşuna o zaman uç bakalım denildiğinde ise bu sefer de deve kuşu, ben bir deveyim diye itiraz eder.
Günümüzde adını sosyal medya, iletişim platformu, şikayet mercii, sözlük, ansiklopedi olarak adlandıran siteler, hukuki sorumlulukları hatırlatıldığında deve kuşunun itirazları gibi itirazlar ileri sürmektedirler. Bir diğer ifade ile bahse konu siteler, kendilerini ne deve ne de kuş olarak görür. Bu siteleri doğru bir şekilde yeniden adlandıramadığımız takdirde bahse konu muhataplardan alınan cevap olayın niteliğine göre ya deve ya da kuş olacaktır. Oysa günümüzdeki dijitalleşme, piyasada yeni iş modellerini de ortaya çıkardı. Bu modellerin bazıları, bizlere sundukları dijital yollarla veri (data) toplama işini bedavaya getirmekte ve sonrasında bunları big dataya dönüşterek doğrudan pazarlama veya reklam yoluyla milyarlarca dolar para kazanmaktadır. Örneğin Facebook’un cirosu 2004’te sadece 400.000 Dolar iken 2018 yılında cirosu ise 55 milyar Doları aşmış olup, bunun da %99’u reklam geliridir. Facebook, dünyanın en kârlı şirketidir.
O halde hukuki çerçevenin doğru tayini için yeni ve doğru bir adlandırma yapılmalıdır. Günümüzde “dijital ekonomi” yaygın bir kavram olarak kullanılmaktadır. Dolayısıyla tarafımızca ilk kez kullanılan “Dijital Ekonominin Yeni İş Modeli” veya “Dijital Ekonominin Yeni İş Modelleri” tabiri de doğru bir başlangıç olacaktır. “Dijital deli dumrul” veya “dijital değnekçi” olarak da adlandırılabilecek olan dijital ekonominin yeni iş modellerinin bazılarının, örneğin şikayet sitelerinin faaliyetinin bizatihi kendisinin haksız rekabet olduğu kanaatindeyiz [tebliğin özeti için bkz. (http://www.law.ankara.edu.tr/2019/02/07/hukukun-guncel-sorunlari-sempozyumu-ii-bildiri-ozetleri-kitabi) Bu konuda ayrıntılı bir makalemiz tamamlanmak üzeredir]. Benzer şekilde bir ticari şirket tarafından işletilen ve faaliyetinin hukuki sınırları zorladığı açık olan adı sözlük olsa da ciddi yalan ve iftiralarla dolu bir sitenin, hukuken ticari bir faaliyetini bu şekilde yürütüp yürütemeyeceğinin tartışılmasının vakti gelmiştir.
Bunların yanında uluslararası büyük oyuncuların durumu ne olacaktır? Zira bahse konu uluslararası oyuncular (Facebook, Twitter, Instagram, Linkedin, Google, Booking, Uber gibi) internet sayesinde çok rahatlıkla tüm dünyada, sınırsız ve kontrolsüz bir şekilde ticari faaliyetlerini yürütmektedirler. Bu siteler hakkında, sınırsız bir özgürlük alanından yararlandıkları, vergisiz kazançlar elde ettikleri, kontrolsüz bir güç ve denetimsiz faaliyetler içinde oldukları ve hatta anonimlik arkasına sığınarak menfaat temin ettikleri veyahut bu yolla yalan yanlış bilgilerle kamuoyunu yönlendirdikleri şeklinde eleştiriler getirilmektedir. Özellikle Avrupa Birliğinde vergilendirme sistemi tamamıyla yeniden gözden geçirilmekte ve gerektiğinde rekabet otoriteleri devreye girmektedir. Son zamanlarda ciddi vergi cezaları kesilmektedir. Hatta Almanya, 2018’de “Sosyal Medyanın Denetimi ve Alman Sosyal Ağlarda Hak Talepleri ve Müeyyideler Kanunu” çıkararak yanıltıcı haberler (= fake news) ile ciddi bir mücadele başlatmıştır (Kanun hakkında bkz. http://hamdipinar.blogspot.com/2018/01/facebook-kanunu- 2018.html).
2. Tüzel Kişilerin Anayasal Temel Hak ve Özgürlükten Yararlanmasının Sınırları
Bu makalede esasen gündeme getirmek istediğimiz konu, tüzel kişilerin hangi şartlarda anayasal temel hak ve özgürlükten yararlanabileceğidir. Zira Wikipedia hakkında Anayasa Mahkemesinin önünde karar aşamasında olan bir başvuru bulunmaktadır. Başvuruyu bizatihiWikipedia tüzel kişiliği adına avukatı, fikir özgürlüğünün kısıtlanması sebebiyle bireysel başvuru konusu yapmıştır. Zira olaya uygulanan mevzuat hükümleri yorumlanırken anayasanın yansıma etkisi (anayasal yorum ilkesi) dikkate alınmak zorunluluğu vardır [Alman Anayasa Mahkemesinin 1958 yılında vermiş olduğu Lüth kararı ve anayasanın yansıma etkisinin özel hukuk alanında uygulanması ve somut bir hüküm açısından değerlendirilmesi için bkz. PINAR, Hamdi: Kooperatif Yöneticilerinin Görevden Alınması ve Denetim, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (GÜHFD) 2014, C. XVIII, sa. 2, s. 157 vd.].
Türk hukukuna ve Türk Anayasa Mahkemesine de yol göstermesi açısından Alman hukukundaki tüzel kişilerin anayasal hak ve özgürlüklerine kısaca değinmek yararlı olacaktır.
A. Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Tüzel Kişilerin Gerçek Kişilerle Karşılaştırılması
İnsan onuru (=Menschenwürde) sadece gerçek kişiler için söz konusu olacağından tüzel kişiler hiçbir şekilde bundan yararlanamazlar. Dolayısıyla tüzel kişiler, “genel kişilik hakları”na da (= Das allgemmeine Persöhnlichkeitsrecht) dayanamazlar. Aynı şekilde tüzel kişiler, sadece gerçek kişiler için öngörülmüş olan kişi dokunulmazlığı, evlenme ve aile kurma hakkı gibi haklardan yararlanamazlar. Ancak tüzel kişiler; çalışma ve sözleşme hürriyeti, fikir özgürlüğü, düzenleyici olarak toplantı hakkından, dernek kurma, yerleşme ve seyahat hürriyeti, haberleşme hürriyeti, konut dokunulmazlığı, mülkiyet hakkı gibi haklardan yararlanmaktadırlar.
Alman Anayasası 19. maddenin 3. fıkrasında açıkça temel hak ve özgürlüklerin yerli tüzel kişiler için de geçerli olduğu düzenlenmiştir. Dolayısıyla “yerli” (= inländisch) olmayan tüzel kişilerin Almanya’da anayasal temel hak ve özgürlüklerden yararlanamayacağı ortaya çıkmaktadır. “Yerli” olma şartı ise tüzel kişilerin faaliyetlerini yürüttüğü gerçek merkezi yönetim yerine (tatsächliche Hauptverwaltung) göre (veya tüzük veya esas sözleşmedeki ikametgahı teorisine göre = Sitztheorie) belirlenir. Bunun istisnası ise Avrupa Birliği hukukundan kaynaklanan ayırımcılık yasağı ilkesi gereğince AB üyesi ülkelerde yerleşik olan tüzel kişilerdir. Nitekim Alman Anayasa Mahkemesi, 27 Haziran 2018 tarihli güncel bir kararı ile ABD’de yerleşik olan bir hukuk bürosunun başvurusunu bireysel Alman Anayasası m. 19/3 şartlarına uymadığı için kabul etmemiştir. Bu hukuk bürosu, Amerika’da kurulmuş olan 40 farklı yerde 2.500 avukatla dünya çapında faaliyet yürüten Jones Day Hukuk Bürosu’dur. Bu hukuk bürosu, dizel skandalında VW Grubunun dünya çapında avukatlığını yürütmektedir. Karara konu olayda VW Grubunun dizel sahtekârlığına ait belgelere ulaşmak amacıyla Jones Day Hukuk Bürosu’nun Münih’teki ofisinde Münih Savcılığının başvurusu üzerine Münih Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından arama yetkisi ve arama sonucu elde edilen delillerin (elektronik deliller de dahil olmak üzere) muhafazasına yönelik karar verilmesidir. Jones Day hukuk bürosu, Sulh Mahkemesi kararıyla anayasal temel hak ve özgürlüklerinden olan özellikle mesken dokunulmazlığı, çalışma özgürlüğü gibi hakları yanında hukuk devleti ilkesi ve avukatın sır saklama yükümlülüğünün ihlâl edildiğini iddia etmiştir. Alman Anayasa Mahkemesi, bahse konu hukuk bürosunun tüzel kişiliğinin merkezinin Avrupa Birliği üyesi bir ülkede olmadığından, bu büronun Münih gibi Almanya’nın diğer şehirlerinde veya AB üyesi ülkelerin birçok yerinde temsilciliğinin olmasının “yerli” statüsü kazandırmayacağına ve ABD ile Almanya arasındaki çift taraflı anlaşmaların da anayasaya nazaran kanun niteliğinde olduğundan temel hak ve özgürlükten yararlanma yetkisi veremeyeceğine ve dolayısıyla Jones Day hukuk bürosunun taraf ehliyetinin bulunmadığına hükmetmiştir.
B. Türk Hukukunda Tüzel Kişilerin Temel Hak ve Özgürlüklerden Yararlanma Ehliyeti Açısından Bir Tartışma Gerekli mi?
Alman Anayasa hükmü gibi (m. 19/3) bir hükmün Türk Anayasasında olmadığı görülmektedir. Yabancılara ilişkin tek hüküm ise Anayasa’nın 16. maddesidir. Bu hükme göre, temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir.
Kendinin ne deve ne kuş olarak adlandıran dijital ekonominin yeni iş modellerinden bazıları dolaylı olarak Anayasa Mahkemesinin kararlarına konu olmuştur. Bunlardan biri de 2014 yılında verilmiş olan ve Twitter kararı olarak bilinen karardır. İstanbul Sulh Ceza Mahkemesi tarafından twitter.com adresine erişim engellenmesi kararı verilmesi üzerineTwitter şirketi ile hiçbir ilgisi olmayan ve şirket tüzel kişiliğini de temsil etmeyen üç gerçek kişi tarafından açılan davada Anayasa Mahkemesi, söz konusu üç kişinin de Anayasa’nın 13. maddesine aykırı bir şekilde Anayasa m. 26’da düzenlenen ifade özgürlüğünün sınırlandırıldığına hükmetmiştir. Bu kararda hiçbir şekilde Twitter şirketinin dijital bir ekonominin yeni iş modeli olarak ticari faaliyetinin yürütülmesi, Türk mevzuatına uygun yürütülüp yürütülmediği ve üçüncü kişiler yoluyla bir ticaret şirketinin ticari faaliyetinin izin verilmesinin mümkün olup olmadığı hiçbir şekilde incelenmemiştir. Zira dijital ekonominin yeni iş modelleri olarak adlandırılan oyuncuların, ticari faaliyetlerini yürütmelerinde öncelikle Türk ticaret mevzuatına ve elde edilen gelirlerin vergilendirilmesinde vergi mevzuatına uyma yükümlülükleri vardır. Bu oyuncular, Türk mahkemelerinin ve diğer yasal mercilerin kararlarına da uymak zorundadırlar. Oysa Twitter kararına konu olayda da görüldüğü üzere Twitter şirketinin Türk mahkemesinin kararına uymadığı anlaşılmaktadır. Bunun üzerine mahkeme tarafından bu siteye erişim tamamen engellenmiştir. Böyle bir durumda Twitter şirketinin çalışma ve sözleşme hürriyeti sınırlandırılmış olmaktadır. Ancak bu sınırlamanın anayasal sınırlar içinde olup olmadığını ve Twitter tüzel kişiliğinin Alman hukukunda olduğu gibi temel hak ve özgürlükler açısından taraf ehliyetinin bulunup bulunmadığını Türk Anayasa Mahkemesi hiçbir şekilde tartışmamıştır. Diğer bir tabirle Anayasa Mahkemesi, davanın tarafı olmayan üçüncü bir kişi olarak Twitter’in ticari faaliyetlerinin devamına hüküm tesis etmiştir. Twitter kararına benzer şöyle bir olay kurgulamak mümkündür. Örneğin bir şehirde ruhsatsız ve izinsiz olarak işletilen bir restoran ilgili idari birim tarafından kapatıldığında burada çalışan bir gerçek kişi Anasaya’daki çalışma ve sözleşme özgürlüğü ihlâl edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvursaydı, Anayasa Mahkemesi bu kişinin çalışma özgürlüğünün sınırlandırılmaması için kaçak işletilen bu restoranın açılmasına hükmedecek miydi? Uber konusunda ise yine şoförlerin çalışma, yolcuların sözleşme ve seyahat özgürlüğü sınırlandırılıyor diye bir karar mümkün olabilecek mi? Oysa AB Adalet Divanı, iki kararında Uber’in yasaklanabileceğine hükmetmiş; yine Alman mahkemeleri ise yeni kararlarıyla haksız rekabet sebebiyle Uber’in faaliyetini yasaklamışlardır. Nitekim Booking.com hakkında İstanbul Ticaret Mahkemesi faaliyetlerinin durdurulması hakkında tedbir kararı vermiştir.
Twitter kararına konu olay incelendiğinde başvuruda bulunan üç gerçek kişinin, internet ortamında ister kişisel web sayfası yoluyla, ister blog yazarak veya diğer iş modellerinden istifade ederek (Facebook, Instagram gibi) fikir özgürlüklerini kullanmalarında hiçbir engel bulunmamaktadır. Twitter gibi şirketler, Türk mevzuatına göre ticari faaliyetini yürütmediği, ticari gelir elde ettiği halde vergi vermediği ve en önemlisi haklarında verilen mahkeme kararlarını ve dahi diğer idari otoritelerin yetkilerini tanımamaktalar veya dolaylı bir şekilde sanki lütfedip dikkate almaktadırlar. Böyle durumlarda ise bu tür şirketler açısından Türkiye Cumhuriyeti devletinin hakimiyet yetkisinin kabul edilmediği gibi bir sonuca ulaşmak mümkündür. Oysa yabancı şirketlerin, çalışma ve sözleşme özgürlüğü çerçevesinde Türkiye’de kolaylıkla ilgili mevzuat hükümlerindeki yükümlülüklerini yerine getirerek ticari faaliyetlerini yürütmelerinde hiçbir engel bulunmamaktadır. Alman Anayasası ve Alman uygulamasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğu yönünde bir iddia bulunmadığı dikkate alındığında Türk anayasal hak ve özgürlüklerden yararlanma konusunda “herkes” ifadesi tüzel kişilerin tabiiyeti ve Türk mevzuatına uygun ticari faaliyetin yürütülüp yürütülmediğinin yeni bir bakış açısıyla ve çok yönlü olarak tartışılması gerektiği kanaatindeyiz. Konuya çok yönlü yaklaşmayan Anayasa Mahkemesi kararları ile kendini ne deve ne de kuş sayan dijital ekonominin yeni iş modellerinin, Türk hukuk öğretisi ve yargısı tarafından objektif olarak yeniden ele alınması bir zorunluluktır. Zira hukuk devleti gereğince hem gerçek hem tüzel kişilerin hakları ve bunların sınırlarının öngörülebilir şekilde açıklığa kavuşturulması gereklidir. Bundan dolayı şu anda Anayasa Mahkemesinin önünde karara bağlanması beklenen Wikipedia olayı tarihi bir fırsatı önümüze sunmaktadır.
3. Sonuç
Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir ve egemen bir devlet olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, kanunları başta olmak üzere ilgili tüm mevzuat hükümleri tüm tarafları bağlar. Dijital ekonominin yeni iş modelleri olan şirketler, Türk mevzuatı gereğince yasal yükümlülüklerini yerine getirdiği takdirde bu şirketlerin Türkiye’de kendi iş modeli yoluyla ticari faaliyetini yürütmesinde hiçbir engel de bulunmamaktadır.
Wikipedia davası sebebiyle Anayasa Mahkemesinin olayın tüm boyutlarını artık açıkça tartışması gereklidir. Tüm açılardan tartışmalar yapıldıktan sonra Anayasa Mahkemesinin, Alman hukukunda aranan ehliyet şartının Türk hukuku açısından gerekli olmadığına kanaat getirmesi halinde önemli bir sonuç ortaya çıkacaktır. Zira Anayasa Mahkemesi tarafından Wikipedia lehine bir hak ihlâlinin tespiti halinde kendi hakimiyetini kabul etmeyen tüzel kişiler için dahi Türkiye'nin Almanya’dan daha özgürlükçü, bu kişilerin temel hak ve özgürlüklerini tanımış bir ülke olduğu açıkça anlaşılacaktır.
