Dr.
Hamdi PINAR, LL.M.
I. Tartışmanın
Ortaya Çıkışı
Zor ve hassas bir süreçten geçiyoruz. İçinde
bulunduğumuz bu dönemde bir hukukçu olarak uygulamaya nasıl yol gösterebilirim saikiyle
bu makaleyi yazmayı bilimsel bir görev olarak değerlendirdim. Zira İslâm hukukunu
(fıkıh) doğrudan ilgilendirmesi ve salgın sebebiyle tıbbî hassasiyetin en
zirvede olduğu bir konuyla alakalıdır. Buna rağmen yanlış anlama ve anlaşılmama
ümidiyle bir hukukçu olarak konuyu hukuki açıdan inceleme ve değerlendirme
yazma ihtiyacı hissettim. Bunun dışında bir kamu hukukçusu olmadığımın da bilincinde
olduğumun farkındayım. Yazılanları da takip edebildiğim kadarıyla şimdiye kadar
salgın sürecinde toplu ibadetin yasaklanmasının hukuku yönünü, ölçülülük ilkesi
açısından değerlendiren bir çalışmaya da rastlamadım. Dolayısıyla bayram öncesi
bir tartışma açmaktan ziyade vakit varken bazı kararların tekrar
değerlendirilmesine yol açmak, tıbbî tedbirler ve hukuki sınırlara uyarak orta
bir yol bulmak ümidiyle yazıyorum.
Herkesin malumu olduğu üzere, küresel
düzeydeki salgın niteliğine kavuşan bir virüsün günlük hayatımızı tamamıyla
değiştirdiği tartışmasız. Şimdiye kadar tasavvur dahi edemediğimiz yeni alışkanlıklarımız
hayatımızın artık tabii bir parçası olmaya başladı. Dünya çapında hava ulaşımı başta
olmak üzere, tabiri caizse hayatın olağan akışı durdu ve yeni bir mecraya doğru
kaymaktayız. Dijital çağın başlangıcı olarak bu virüs salgının esas alınacağı kanaatindeyim.
Dolayısıyla düne kadar aklımıza gelmeyecek yeni tartışma konuları da ortaya
çıktı ve daha yenileri de çıkacak. Bunlardan biri de toplu ibadetlere ilişkin
getirilen kısıtlamalardır. Bu çalışmamızda sokağa çıkma yasağı ve camilerin
kapalı tutulması sebebiyle senede iki sefer kılınan bayram namazının da camilerde
veya açık alanlarda kılınmasına ilişkin yasağın anayasal bir ilke olan ölçülülük
ilkesine uygun olup olmadığının burada tartışacağız.
II. Cevaplandırılması Gereken Soru
O halde şöyle bir soruyla başlamak gerekir:
Parklar ve
geniş meydanlar gibi tamamen açık havada, maske ve sosyal mesafenin dikkate
alındığı ve küçük gruplar halinde bireylerin kendi seccadeleriyle bayram namazını
kılmak istemeleri halinde buna ilişkin bir yasak getirilmesi Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası m. 13’e göre aykırılık teşkil eder mi? Diğer bir ifade ile böyle bir
yasak, Anayasa m. 24’de düzenlenen ibadet özgürlüğünün ölçülülük ilkesine
aykırı bir şekilde sınırlandırılması olabilir mi?
Bu sorunun cevabını verirken öncelikle
İslâm hukuku açısından bayram namazı hakkında kısaca bilgi verdikten sonra
getirilen yasağın ölçülülük ilkesi açısından değerlendirmesini yapacağız.
III. İslam Hukuku Açısından Bayram Namazı
Diyanet İşleri Eski Başkanı Prof. Dr.
Mehmet Görmez’in “Zor Zamanlarda Bayram İlmihali” (http://www.ide.org.tr/tr) konuşmasını
dikkate aldığımızda bayram namazına ilişkin temel bazı bilgiler şöyle:
1) Bayram
namazı, Müslümanlar tarafından yılda iki kez ve esasen toplu olarak kılınan ama
mekân olarak câmi şartı olmayan bir ibadettir.
2) Peygamber
Efendimiz, tüm şehir halkının katılımını sağlamak için (kılma yükümlülüğün
olmayanların bile katılması ve bayram coşkusunu yaşaması amaçlanmış) bayram
namazlarını şehrin buna uygun açık bir alanında kılarmış. Bundan dolayı da bayram
namazlarının her zaman cemaatle kılınması hususunda icmâ (içtihat birliği) oluşmuş.
3) Günümüzdeki
gibi küresel düzeyde yaygın bir durum sebebiyle ibadet yerlerine ilişkin tüm
dünyada aynı anda kısıtlanması ve dolayısıyla fıkhi yönden tartışmalı bir hâl ilk
kez ortaya çıkıyor.
4) Bayram
namazının toplu olarak tek bir seferde kılınması zorunluluğu bulunmamaktadır.
Yetişilememesi halinde yeni bir cemaatle kılınması veya kişinin münferiden kendi
evinde kılması da mümkündür. Netice itibarıyla içinde bulunduğumuz şartlar
altında istisnai durum olarak ve zaruret gereğince evde de bayram namazının kılınması
mümkün görülebilir.
III. Tıbbî Açıdan Virüs Salgını ve Önleyici
Tedbirleri
Ölçülülük ilkesini tartışmadan önce
tıbbî açıdan virüs hakkında en temel bilgileri vermek daha isabetli bizi sonuca
götürecektir:
1) Covid-19
olarak adlandırılan ve solum yoluyla bulaşan bir virüs.
2) Bu
virüsün kaynağı olarak Çin kabul edilmekte ve dünya çapında yaygınlaşması
sebebiyle küresel bir salgın ilan edildi (Covid-19-Pandemi).
3) Virüsün
bulaşma yolu ve buna karşı alınması gereken önleyici tedbirler:
a. Virüs,
tabiatta kendi kendine gezen dolaşan bir canlı olmadığı gibi, bulutlarla
taşınan gaz da (örn. radyasyon gibi) değildir.
b. Bu
virüs, daha önce kendisine bulaşmış olmasından dolayı taşıyıcı ve/veya hasta
olan insanlarla yakın temas halinde solunum yoluyla bulaşmakta. Bu yüzden de insanların
yoğun yaşadığı şehirlerde hızlı bir şekilde yayılmıştır. Dolayısıyla hiç virüs
taşımayan insanların birbiriyle yakın teması ile virüs ortaya çıkmamaktadır.
c. Virüsün
olduğu bölgeye karantina uygulaması, başkasının bulaşmayı engelleyen en etkili
yoldur.
d. Uzun
bir süredir evlerde yaşayan yabancılarla teması olmayacak şekilde insanların açık
havaya çıkması halinde virüs bulaşma riski bulunamamakta. Bundan dolayı da dağda
gezen, tarlasında ve bahçesinde bireysel çalışan insanların havadan nem kapması
gibi virüs bulaşması mümkün değil. Nitekim getirilen sınırlamalarda bu konulara
ilişkin istisnalar açıkça ifade edilmektedir.
e. Günlük
hayatımızda bulaşma riskini azaltmak için aile konutu dışındaki insanlarla sosyal
mesafeye dikkate etmek, kapalı yerlerde kalabalık gruplar oluşturmamak, özellikle
kapalı ortamlarda kesinlikle maske kullanmak ve hijyen kurallarına uymak gibi
çok yönlü tedbirler alınması gereklidir.
IV. Açık Alanda Bayram Namazı Yasağının
Hukuki Açıdan Değerlendirilmesi
“Din ve Vicdan Özgürlüğü”
başlığı altında düzenlenen Anayasa m. 24’ün kapsamına ibadet etme serbestisi de
girmektedir. Dolayısıyla ibadet özgürlüğü ancak Anayasa m. 13’e göre uygun
olarak sınırlandırılması mümkündür.
19.05.2020 tarihli İçişleri Bakanlığı
tarafından “Sokağa Çıkma Kısıtlaması Genelgesi” “İl İdaresi Kanununun
11/C maddesi ile Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27 ve 72 nci maddeleri uyarınca”
yayımlandı. Bu Genelgeye göre de 22-26.05.2020 tarihleri arasında 4 gün sokağa
çıkma yasağı getirildi. Böyle bir durumda Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının
temel hak ve özgürlüklerinin 4 gün boyunca sınırlandırılmış olacağı tartışmasızdır.
Anayasal güvence altına alınmış olan temel hak ve özgürlükler, Anayasa m. 13
gereğince ancak kanunla sınırlandırılabilir. Dolayısıyla Bakanlık da hangi
kanuni hükümler gereğince böyle bir sınırlama getirdiğini açıkça belirtmektedir.
Bunların ilki, İl İdaresi Kanunu ve ikincisi ise Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’dur. Bu
kanunların hangi şartlar altında bir salgın sebebiyle böyle bir yetkiyi verip
vermediği anayasa hukuku yönünden başka bir tartışma konusudur. Biz ise burada,
kanuna uygun olarak bir yetkinin verilmiş kabulünden hareketle bu yetkiye
dayanılarak getirilen ibadet serbestine ilişin sınırlamanın ölçülülük ilkesine
uygun olup olmadığını bayram namazına örneğinden tartışacağız.
Türkiye’de 12 Eylül 2010 tarihli
referandumla getirilmiş olan bireysel başvuru yolunun uygulama açısından en
önemli sonucu, kanuni hükümlerin yorumunda anayasal yorum ilkesinin (anayasanın
yansıma etkisi) dikkate alınması zorunluluğudur. Anayasa m. 13’e göre
özgürlüklerin sınırlandırılması ancak kanunla olur ve bu şekilde sınırlamanın
da sınırı ölçülülük ilkesidir. Ölçülülük ilkesi, amaç-araç ilişkisi temeline
dayanmaktadır. Diğer bir ifade ile yasal bir amacı gerçekleştirmek için bir müdahalenin
araç olarak elverişli, zorunlu ve ölçülü olması gerekmektedir. Nitekim Anayasa
Mahkemesi verdiği bir kararda ölçülülük ilkesini şu şekilde açıklamıştır:
“Hukuk devleti ilkesinin bir gereği
olarak eylem ile yaptırım arasında bulunması gereken adil denge, ‘ölçülülük
ilkesi’ olarak da adlandırılmakta ve bu ilkenin alt ilkelerini de elverişlilik,
zorunluluk ve orantılılık ilkeleri oluşturmaktadır.
‘Elverişlilik
ilkesi’ öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını,
‘zorunluluk ilkesi’ öngörülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç bakımından
zorunlu olmasını ve ‘orantılılık ilkesi’ ise öngörülen yaptırım ile ulaşılmak
istenen amaç arasında olması gereken orantıyı ifade etmektedir.”
Yukarıda virüs sebebiyle içinde bulunduğumuz
durumu İslam hukuku ve tıbbî açıdan ana hatları ile kısaca özetledik. Şimdi ise
ölçülülük ilkesinin uygulanması açısından bayram namazına ilişkin kısıtlamayı
hep birlikte değerlendirelim:
1) Elverişlilik
ilkesi: Tıbbî açıklamalar dikkate alındığında
virüsün yayılmasını önlemek amacıyla insani temasın en aza indirilmesi için
büyük topluluklarının oluşmasını engellenmek, virüs salgınıyla mücadelede çok
önemli önleyici bir tedbirdir. Dolayısıyla öngörülen yaptırımın (toplu ibadet yasağı)
kural olarak ulaşılmak istenen amaç için elverişli olduğunu söyleyebiliriz.
2) Zorunluluk
ilkesi: Tıbbî yönden virüsün bulaştığı kişilerin
tedbiren karantinada tutulması ve tedavi edilmesi kesinlikle bir zorunluluktur.
Aynı şekilde bu kişilerle doğrudan temas içinde olanlarla, gerektiğinde temas
içinde olanlarla temas etmiş diğer üçüncü kişilerin de gözlem amacıyla
karantinaya tâbi olması bir zorunluluktur. Bu yüzden küçük bir bölge, yerleşim
yeri, apartman gibi yerlerde yaşayan insanların tamamının, pozitif vakaların
olması halinde, toplu karantina uygulamasına gidilebilmektedir. Bu yüzden pozitif
vakaların olduğu yerlerde virüsün yayılmaması ve ihtimal dahilinde olan
herkesin gözetim altında tutulması bir zorunluluktur. Ancak tüm ülkede
yaşayanları bu şekilde net bir ayırıma tabi tutmak oldukça zordur. Zira sadece
herkese test yapılması bile virüs taşıyıcısı kişilerin tespiti için yeterli olmadığı
tıbben de sabittir. Bunun sonucu olarak belli dönemdeki seyahat yasağının genel
olarak sınırlandırılması bir zorunluluktur. Ancak uzun süre evde kalmış, ilk test
sonrası başka insanlarla teması olmayan, karantina süresine uyan ve bu durumu
da belgelendiren insanların kendi aracıyla bireysel seyahatinin sınırlandırılmasının
zorunluluk ilkesiyle uyumlu olmayacağı düşüncesindeyim.
3) Orantılılık
ilkesi: Bayram namazına ilişkin kısıtlamanın
ise, orantılılık ilkesine aykırılık teşkil ettiği kanaatindeyim. Şöyle ki, tıbbî
yönden açık alanlarda sosyal mesafenin dikkat edildiği ve maskenin takıldığı
bir ortamda virüsün bulaşması neredeyse mümkün değildir. Bu amaçla, bu sınırlamalara
dikkat edilerek insanlar günlük hayatını devam ettirebilmektedir. İhtiyacı için
marketin kapalı ortamına bile girmekte, avm’lere gidebilmekte veya işinde çalışabilmektedir.
Sağlık Bakanlığı verilerine göre de salgın, Türkiye’de ciddi bir oranda azalmaktadır.
Virüs salgının bu derece azaldığı bir ortamda sosyal mesafe ve maske gibi tedbirlere
devam edilmesi elbette kabul edilebilir. Ancak bayram sebebiyle insanların birbiriyle
yoğun temasının önlenmesi amacıyla ve yeni bir virüs salgını dalgasının olmaması
için seyahat özgürlüğe getirebilecek bir sınırlamada anlaşılabilir bir
durumdur. Orantılılık ilkesi açısından hepsinin ayrı ayrı tartışılması gerekir.
Mobil uygulamalarla hangi bölgelerde yoğun salgının olduğu dahi günümüzde öğrenilebilmektedir.
Dolayısıyla bu tür bir bilgi dahilinde evinin önündeki parkta açık havaya
çıkanların, sosyal mesafeye uyarak ve hatta maske bile takarak yürüyüş
yapmasının engellenmesine yönelik bir tedbirin, virüsü önlemek için olması
gerekenden fazla aşırı bir tedbir olarak nitelendirmek ve orantılılık ilkesine
aykırılık teşkil ettiği kanaatindeyiz. Aynı şekilde tamamıyla açık bir havada saf
düzeninde sosyal mesafeye uyularak ve maske takılarak kılınabilen bir toplu namazın
engellenmesi ibadet serbestisinin sınırlandırılması olduğundan ve bu yolla ulaşılması
istenen virüsün yayılmasını önleme amacını aşacak nitelikte aşırı bir tedbirdir.
Böyle bir tedbir de orantılılık ilkesine aykırıdır. Dolayısıyla site içlerindeki
parklarda, mahalle parklarında, araç trafiğinin olmadığı açık meydanlarda veya
mahalle ortalarında veyahut geniş cami önlerinde bayram namazının engellenmemesi
gerekir. Bayram namazını kılmak isteyen herkes yaya olarak gidebileceği yerlere
giderek bu ibadetini gerçekleştirebilir ve bayram coşkusunu yaşayabilir.
V. Sonuç
Temel hak ve özgürlüklerimizin
sınırlandırılması kapsamında Anayasa m. 24’de düzenlenmiş olan ibadet
serbestisi, bayram namazı gibi, ancak Anayasa m. 13’e uygun olarak
sınırlandırmak mümkündür. Yukarıda konunun anlaşılması amacıyla bayram namazına
ilişkin İslâm hukuku ve virüs hakkında tıbbî açından kısaca bilgi verilmiştir. Devletin
koruyucu tedbirler alması elbette bizlerin sağlığı için. Ancak unutmayalım ki,
devlet adına bu tedbirleri alanlar da insanlar. Bir tıpçının tıbbî yönden
gösterdiği hassasiyet anlaşılabilir, ancak biz hukukçuların da alınan tedbirlerin
temel hak ve özgürlüğümüze müdahale olduğu bilinciyle ele alarak anayasal bir
temel ilke olan ölçülülük ilkesine göre değerlendirmemiz bir zarurettir. Yukarıda
ayrıntılı değerlendirmemiz neticesinde ibadet özgürlüğüne ilişkin yasağın ölçülülük
ilkesine aykırı olduğu kanaatindeyiz. Henüz vakit varken, bu konuda gerekli adımların
atılması mümkün ve çok da kolaydır. Virüs konusunda toplumsal bir duyarlılığımız
oluştuğu konusunda şüphemiz bulunmamaktadır. İnsanların, kendi sağlığına
herkesten daha fazla dikkat edeceğine güvenelim. Yetkili makamlarca, herkesin
kendi mahallesinde, meydanında veya parkında açık havada olmak, sosyal mesafeli
saf düzenine uymak ve maske takmak şartıyla bayram namazını kılınabileceği duyurulmalıdır.
Böylece lüzumsuz tartışmaları ve kavgaları da önlemiş; uzun zamandır
bunaldığımız sıkıntıların sona erdirilmesi ümidiyle bir bayram coşkusu yaşmış
oluruz.
