KONKORDATO KARARI SONRASI İŞ ORTAKLIKLARI (ADİ ŞİRKETLER)

Günümüzde Türk hukuku ve uygulamasında en önemli konuların başında konkordato talepleri ve konkordato sonrası ortaya çıkan sorunlar gelmektedir. Zira konkordato geçici mühlet kararı sonrası tüm hesaplar bloke edilmekte ve ticari açıdan günlük akış kısada olsa bir kesintiye uğramaktadır. Kısa bir süre önce hakkına konkordato kararı verilen bir şirket ve bir gerçek kişi tacire aynı dosya ile hukukçu komiser olarak atanmamız sebebiyle benzeri sorunları yaşadık. Tüm taraflar, konkordato geçici mühletiyle birlikte hiç de öngörülemeyen sorunlarla kaşılaşmaktadır. Bizim de muhatap  olduğumuz sorunlardan biri de üçüncü kişilerle birlikte olan iş ortaklıklarının durumu ve mevcut faaliyetinin (inşaat taahhüdü) yürütülmesi zorunluluğudur. Bundan dolayı bazı Bankaların yetkili mahkemeye başvurması sonucunda ilgili Mahkemenin ara kararı doğrultusunda hukuki durumu açılayarak bir çözüm ortaya koyan hukuki görüşümüzü sunduk. Bu görüşümüzün uygulamaya yol göstereceği kanaatindeyiz. 

İş ortaklıkları bilindiği üzere adi şirket ilişkisi şeklinde ortaya çıkmaktadır. 6098 sayılı Borçlar Kanunu 620 vd. maddelerinde düzenlenen adi şirket ilişkisi tüzel kişiliği haiz olmayan bir ortaklık ilişkisidir. Adi şirketin bir görünüş şekli de “iş ortaklığı” şeklinde adlandırılmaktadır. Kurumlar Vergisi Kanunu m. 2/b.7’ye göre şöyle tanımlanmaktadır: 

“İş ortaklıkları: 2. maddede sözü edilen sermaye şirketleri, kooperatifler, iktisadi kamu kuruluşları, dernek veya vakıflara ait iktisadi işletmelerin kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır. Bunların tüzel kişiliklerinin olmaması mükellefiyetlerini etkilemez.”

Yukarıdaki tanım dikkate alınırsa adi şirket ilişkisinde bir “iş ortaklığı”nın ortaya çıkabilmesinin bazı şartları bulunmaktadır. Bu şartlar; ortaklardan en az birisinin kurumlar vergisi mükellefi olması, iş ortaklığı konusunun belli bir iş olması, birlikte yapılacak olan işin belli bir süre içinde gerçekleştirilmesinin öngörülmesi ve iş ortaklığı ile işveren arasında bir yüklenim sözleşmesinin olması gereklidir. Dolayısıyla bu şartların gerçekleşmiş olduğundan mevcud dosya münderecatındaki adi şirket ilişkisi de iş ortaklığı şeklinde olduğu anlaşılmaktadır. 

Adi şirkette kural olarak ortaklar kişisel, birinci derecede, sınırsız ve müteselsilen sorumludur. Zira BK m. 638/3’e göre, ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleriborçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar. Bir diğer husus ise tüzel kişiliğin olmamasının bir diğer sonucu daadi şirkete ait bir malvarlığının bulunmamasıdır. Zira adi şirkette mülkiyet rejimi ortakların iştirak halinde mülkiyettir (BK 638/1). Dolayısıyla ortaklar, tüm mallara ve haklara iştirak halinde maliktirler. 

Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında vurgulandığı üzere adi ortaklıklarda, ortakların borçlarından dolayı takip yapılması halinde, ortağın kâr payı veya tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, alacaklı tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait bir mal veya alacak üzerine haciz koydurulması mümkün değildir (12. HD E. 2013/9972 K. 2013/19259 T. 27.5.2013). Dolayısıyla adi şirkete karşı açılacak davalar yönünden ise;ikili bir ayrım yapılmaktadır. Davanın konusu paradan başka bir şeyise davanın bütün ortaklara karşı birlikte açılması (mecburi dava arkadaşlığı), davanın konusu para ise;ortaklar bu borçtan müteselsil sorumlu bulunduklarından ortaklardan biri, bazıları ya da tümüne karşı (ihtiyari dava arkadaşlığı) dava açılabilecektir. Ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıkça adi ortaklar birlikte ya da temsilci vasıtasıyla üçüncü kişilere karşı deruhte etmiş oldukları borçlardan müteselsilensorumlu olurlar. Bu hükme göre alacağa ilişkin bu davanın adi ortakların müteselsil sorumluluğuna dayalı olarak her birine karşıaçılması mümkündür (15. HD E. 2015/3393 K. 2016/257 T. 19.1.2016). Bir ortağın şahsi alacaklılarıhaklarını ancak o şerikin adi ortaklığın tasfiyesindeki payı üzerindekullanabilirler. Adi ortaklıkta, ortağın alacaklıları ancak ortağın tasfiye payını haczettirebilir. Alacaklı, ortaklığın malı üzerine haciz koyduramaz.Bir ortağın alacaklıları haklarını ancak ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler (12. HD E. 2012/24520 K. 2013/55 T. 14.1.2013).

Bu açıklamalar ve içtihatlar dikkate alındığında iş ortaklığını oluşturan gerçek ve tüzel kişilerin hepsine veya bir kısmı hakkında konkordato kararı verilmesinin sonuçları farklıdır. Zira İİK m. 285/1’e göre, borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlunun vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için yaptığı konkordato talebi kabul edilmiştir. Dolayısıyla konkordato ile adi şirket ortaklarının iştirak halinde sahip oldukları tüm malların haczi de söz konusu değildir. Bilakis borçlunun malvarlığının korunması temel ilkedir. Konkordato kararı ile borçlu malvarlığı üzerindeki tasarruf yetkisini prensip olarak kaybetmediği ve işletmenin faaliyetlerini sürdürebildiği için, komiserin denetimine ihtiyaç duyulmaktadır. Bunun da amacı, alacaklıların menfaatinin güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla komiserler, alacaklıları zarara uğratabilecek tasarrufları denetlemeli ve bilhassa borçlunun malvarlığının korunmasına özen göstermelidir. Komiser borçlunun malvarlığını korumak için özellikle borçlunun ödeme trafiğini denetim ve gözetim altında tutmak zorundadır. Bunun sonucu olarak komiser, borçlunun işletmesiyle ilgili mûtad olmayan iş ve işlemlere girişmeden önce kendisine bilgi vermesini ve izinin alınmasını istemelidir. Komiser borçlunun işlemlerine izin verebileceği gibi, icazet de verebilir. Ancak borçlu işletmenin faaliyeti için yerine getirmekle yükümlü olduğu her rutin işlem için komiserden izin almak zorunda kalmamalıdır (Pekcanıtez/Erdönmez: Konkordato, s. 31 vd., 75, 77). 

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde Komiserler Kurulu olarak;

1) X İnş. San. Tic. Ltd. Şti. adına yeni banka hesapların açılması ve buradan rutin harcamaların veya onaylı harcamaların yapılması kararlaştırılmıştır (4 Nolu Karar, EK…). 

2) İş ortaklığı olarak yürütülmekte olan işlerin tamamlanması ve hak edişlerin alınarak gerekli yerlere harcamaların yapılabilmesi için Kurulumuz tarafından her bir iş ortaklığı için yeni banka hesaplarının açılması uygun görülmüştür. Böylece bu hesaplar üzerinden şantiyelerde bekletilmesi mümkün olmayan rutin ve acil işlerde haftalık kullanılmak üzere Komiserler Kurulundan izin almaksızın haftalık olarak avans kullanılması ve bilahare harcama belgelerinin Komiserler Kuruluna ibrazı ile avans kullanımının sürdürülmesi kararlaştırılmıştır (3 Nolu Karar, EK...). 

3) İş ortaklıklarının şantiyelerinin rutin ve acil işler dışında olan ve büyük miktarda ödemeler gerektiren mal ve hizmet alımları için banka hesaplarına yetkililerce verilen talimatlar, Komiserler Kurulu tarafından ayrı ayrı incelenerek izin verilmektedir.

Konkordato esas olan ticari faaliyetin yürütülmesi, malvarlığının ve alacaklı haklarının korunmasıdır. Dolayısıyla hukuki sınırlar içinde hızlı ve pratik çözümler geliştirerek tüm tarafların menfaatine uygun çözümler üretmek biz hukukçuların görevidir. 

Dr. Hamdi PINAR, LL.M

Rekabet Kurulunun Enerji Sektöründe Yeni Bir Kararı: GEDİZ-AYDEM Kararı

Rekabet Kurulunun CK Akdeniz (20.02.2018) ve Enerjisa (08.08.2018) kararlarından sonra İzmir, Manisa, Aydın, Denizli ve Muğla illerinin elektrik dağıtım ve görevli tedarikçi şirketleri hakkındaki yürütülen ve merakla sonucu beklenen soruşturma tamamlandı. Rekabet Kurulu tarafından 02.10.2018 tarihi itibariyle de kısa karar açıklandı. Bu soruşturmada Rekabet Kurulu, önceki iki karardaki gibi Bereket Enerji Grubu A.Ş., Gediz Enerji Yatırımları A.Ş., Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş., ADM Elektrik Dağıtım A.Ş., Gediz Elektrik Perakende Satış A.Ş. ve GDZ Elektrik Dağıtım A.Ş. hakkında bölgelerinde hakim durumda olan bu şirketlerin bu hâkim durumları birlikte veya ayrı ayrı olarak kötüye kullanılıp kullanmadığı yönünde bir inceleme yapıldı. Yazılı sürecin ve sözlü savunma toplantısı sonrasında 01.10.2018 tarihinde Rekabet Kurulunca dosyanın müzakeresi sonucunda Kurulun aşağıdaki karara vardığı anlaşılmaktadır; 

1)    Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş., ve Gediz Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiklerine, dolayısıyla aynı Kanun'un 16. maddesi uyarınca adı geçen şirketlere idari para cezası verilmesine; 

2)    ADM Elektrik Dağıtım A.Ş., GDZ Elektrik Dağıtım A.Ş., Bereket Enerji Grubu A.Ş. ve GDZ Enerji Yatırımları A.Ş.’nin aynı Kanun’un 6. maddesini ihlal etmediğine, dolayısıyla adı geçen şirketlere idari para cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

KARAR ŞERHİ (Hamdi PINAR):

Soruşturma sürecinin yazılı kısmından sonra gerçekleşen ve Kurul üyelerinin önünde yapılan sözlü savunma elektrik piyasasının anlaşılması ve bilgi kaynağının öğrenilmesi açısından çok yararlı geçmiştir. Zira elektrik piyasasında dağıtım şirketleri ile Görevli Tedarik Şirketlerin (GTŞ) ilişkisi ile GTŞ’lerin rolü sık sık karıştırılmakta olduğu ve GTŞ’lerdeki müşteri bilgileri ve verilerin kaynağı açık bir şekilde sözlü savunmada ortaya konulmuştur. Bunun dışında OSB’lerin (organize sanayi bölgesi) kendi alanlarında münhasır dağıtım yetkileri olduğu ilk kez sözlü savunmada Kurul önünde dile getirilmiştir. Bunların dışında elektrik piyasasının özelliği ve uygulamada gerçekleşen veri akışı ayrıntılı bir şekilde Kurul önünde anlatılmıştır. GEDİZ-AYDEM kararıyla Rekabet Kurulu, önceki kararları olan CK Akdeniz ve Enerjisa kararlarının aksine ilk kez soruşturma konusu olan bölgedeki iki dağıtım şirketlerine ceza verilmemiştir. Dolayısıyla Soruşturma Raporunda en önemli iddia olan dağıtım şirketleri ile GTŞ’lerin bilgi paylaşımı ve koordinasyonu bu kararda kabul edilmemiş olduğu ortaya çıkmaktadır. 

Dağıtım şirketleri dışında iki GTŞ’ye hakim durumlarını kötüye kullandığı gerekçesiyle Rekabet Kurulu tarafından idari para cezası verildiği kısa karardan anlaşılmaktadır. Gerekçeli karar tahminen 1-2 aylık bir süreçte yazılmadan bu yönden kararı tartışmak mümkün değildir. Dolayısıyla gerekçeli karar sonrası bu konuya ilişkin tartışma daha sağlıklı yapılacağından beklemek daha doğru olacaktır. 

Kırmızı Taban: Rengin Mallarda Kullanıldığı Yüzey ve Soyut Rengin Tescili Tartışmasına İlişkin ABAD Louboutin Kararı ve Karar Şerhi

Bay Louboutin ve firması Christian Louboutin SASdış tabanı kırmızı renkli olan yüksek topuklu ayakkabı tasarlamaktadır. Bay Louboutintarafından bu marka (kırmızı taban, ancak şekilde kırmızı tabanlı bir yüksek topuklu kadın ayakkabısı yer almakla birlikte bu ayakkabı şeklinin markaya dahil olmadığı vurgulanmış) 2010 yılında Benelux ülkelerinde ayakkabı sınıfı için marka olarak tescil ettirilmiştir. 2013 yılından itibaren ise yüksek topuklu ayakkabılar için tescil ettirmişlerdir. 

                                                       

2012 yılında ise başka bir teşebbüs Van Harentarafından kırmızı tabanlı yüksek topuklu ayakkabıları satmaya başlamıştır. Bu durum üzerine, Bay Louboutinve şirketi, tescilli markasınınVan Harentarafından ihlali edildiği gerekçesi ile Hollanda’da dava açmıştır.

Davaya bakan Hollanda yerel mahkemesi, AB Marka Yönergesine göre şekil (= shape, Form) kavramının yorumunu ön karar başvurusu konusu yapmıştır. Yerel mahkeme, şekil kavramının Yönergeye göre malın üç boyutlu özellikleriyle (hatları, ölçüleri veya görünüşü gibi) mi sınırlı olduğunu yoksa şekil kavramının renk gibi diğer özellikleri de mi kapsayıp kapsamadığını sormuştur. 

Bugünkü (12.06.2018) kararında ABAD (C-163/16), “şekil” (= shape, form)” kavramının anlamı, AB Yönergesinde doğrudan tanımlanmadığından alışılagelmiş dildeki kullanımına göre belirlenmesi gerektiğine hükmetmiştir. Şeklin günlük dildeki kelime anlamından hareket eden ABAD, alanı sınırlandırılmış olmaksızın yalın bir rengin sadece kendisinin bir şekil gösteremeyeceğini tespit etmiştir. 

ABAD, bu malın (ayakkabı) şekli veya malın bir kısmının şeklinin gerçi rengin alanının sınırlandırılmasında bir rol oynadığını belirtmesine rağmen tescilli olan bu markanın bir şekil markası olmadığını kabul etmiştir. Zira tescilde görünen bu şekil değil, bilakis sadece bu malın (ayakkabı) belli bir yüzeyini kaplanmış bir renk tescille korunmaktadır.

Somut olayda bu marka yüksek topuklu ayakkabı tabanlarının belirli bir şekline ilişkin değildir. Çünkü marka hakkında yapılmış olan tanımdan da anlaşılacağı üzere ayakkabının hatları tescilli markanın içeriğine dahil olmayıp, bilakis sadece tescil kapsamındaki kırmızı rengin ayakkabıda bulunduğu konumu (pozisyonu) korumaya hizmet etmektedir.

ABAD’ın bir başka tespitine göre somut olaydaki gibi uluslararası olarak tanınan işaretleme koduna göre belirlenebilir rengin esaslı unsuru olan bir işaretin münhasıran bir şekilden oluştuğunun kabul edilebilmesi den mümkün değildir.

KARAR ŞERHİ (Hamdi PINAR): ABAD, Louboutinkararı ile marka tescillerindeki şekil ve renk konularını birlikte ele almıştır. Bu kararla özellikle şeklin sınırının belli olup olmadığı ile renk markasının tescilli malın hangi pozisyonunda kullanılmasının gösterildiği tescillerin şekil markası değil, sadece soyut renk markası olarak kabul edildiğine ilişkin çok önemli yeni bir içtihat ortaya koymuştur. Soyut renk markalarının tescilinin oldukça zor olduğu ve renklere ilişkin içtihatlarda ayırt edicilik unsurunun istisnai olarak kabul edildiği bilinmektedir. 

Soyut renk markalarına ilişkin talepler, Türkiye’deki ve AB ülkelerindeki yerel mahkemeler ile ABAD tarafından büyük çoğunlukla reddedilmektedir. Bu konu ABAD’ınLouboutinkararı yeni bir yönü ortaya çıkmıştır. Artık soyut rengin tescilinde bu tescilin kullanılacağı maldaki pozisyonunun da gösterilmesinin soyut rengin ayırt edicilik kazanmasına yeni bir boyut getireceği ve böylece soyut rengin ayırt edicilik yönünün daha kolay kazanılabileceği kanaatindeyiz. 

Tescilde kullanılan malın hatlarının (şeklinin) gösterilmesi renk markasının bir şekil markasına dönüşmesini sağlamayacaktır. Ancak malın hatlarıyla (şekliyle) gösterilmiş olan renk, somut olaydaki gibi ayakkabının şeklinin değişmesi ile rengin boyutlarının da değişmesine sebep olabilecektir. Tescil edildiği sınıftaki malların özellikleri sebebiyle rengin dış boyutlarının değişmesi bu rengin aldığı pozisyonu değiştirmeyecektir. Bunun sonucu olarak da soyut rengin ayırt edicilik özelliğini de kaldırmayacaktır. Böylece soyut renklerde ayırt edicilik kazanma sadece soyut renk üzerinden tartışılmayacaktır. Ayrıca soyut rengin tescilinin talep edildiği sınıftaki malların üzerindeki pozisyonu (bulunduğu yer) da dikkate alınarak soyut rengin ayırt edicilik kazanması incelenmek zorunluluğu ortaya çıkacaktır. Böyle bir durum soyut renklerde ayırt ediciliğin ortaya çıkmasını kolaylaştıracaktır. Bunun sonucu olarak da gelecekte özellikle malların belli yüzeylerini kaplayan soyut renk marka tescillerine yönelik ciddi bir talep artışının olacağı kanaatindeyiz. Bunun tabii sonucu olarak bu tür renk markalarının Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde başlangıçta ciddi sorunlara da sebep olacaktır. 

Not: Yukarıdaki karar özetimiz ve şerhimiz ABAD’ın Louboutinkararının basın açıklamasına dayanılarak hazırlanmıştır. Zira ABAD, önce basın açıklaması ile kararını duyurmakta ve daha sonra da gerekçeli kararını yayınlamaktadır. Gerekçeli karar çıktığında kararın içeriği ve uygulamaya etkisi daha ayrıntılı bir şekilde tarafımızca değerlendirilecektir. 

BİR FACEBOOK FAN SAYFASININ YÖNETİCİLERİ, FACEBOOK İLE BERABER KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASINDAN BİRLİKTE SORUMLU - FACEBOOK TEMSİLCİLİĞİNİN MUHATAP ALINMASI

Anahtar kelimeler: Facebook, Kişisel Veriler, Fan Sayfa Yöneticileri, Facebook Temsilciliklerinin Muhataplığı

ABAD Karına Konu Olay: 

Alman İktisat Akademisi Schleswig-Holstein, eğitim alanında faaliyet gösteren bir limited şirkettir (GmbH). Akademi, Facebook’ta www.facebook.com/wirtschaftsakademie başlığı altında bir fan sayfası üzerinden de eğitim hizmetleri sunmaktadır.

Bu akademi gibi fan sayfalarının yöneticileri, Facebook’un fan sayfası yöneticilerine sunduğu ‘Facebook Insights’ fonksiyonu üzerinden, sayfayı ziyaret eden birçok kişinin verilerini ücretsiz ve anonim olarak elde etmektedir. Bu fonksiyon sayesinde ziyaretçilerin kullanıcı kodları ve çerezler (cookies) Facebook tarafından toplanıp fan sayfası yöneticileriyle paylaşılmaktadır. Ayrıca Facebook, kullanıcıların kayıt bilgileri ile kodlarını iki yıl boyunca hard-disk’te saklamaktadır.

3 Kasım 2011 tarihinde, 95/46 sayılı Yönerge doğrultusunda Alman kanunlarındaki uyumlaştırma sonucunda Eyalet yetkili denetim otoritesi olan Schleswig-Holstein Eyaleti Bağımsız Veri Koruma Merkezi, Akademiye söz konusu fan sayfasının kapatılması talimatını vermiştir. Eyalet Bağımsız Veri Koruma Merkezine göre, veriler ziyaretçilerden toplanmış olmakla birlikte Facebook ve Akademi, fan sayfasının kullanıcılarını bu hususta bilgilendirmemiştir. Oysa Facebook, bu ziyaretçilerin cookies yardımı ile ilgili kişisel verilerini alıyor ve daha sonraları da bu verileri işlemektedir.

Akademi, talimat karına karşı Alman İdare Mahkemesinde iptal davası açmıştır. Akademi savunmasında, verilerin toplanmasında Facebook’un sorumlu olduğunu ve kendilerine herhangi bir sorumluluk isnat edilemeyeceğini belirtmiştir. Bundan dolayı da muhatabın doğrudan Facebook olduğu ve Facebook’a karşı hukuki süreçlerin başlatılması gerektiğini belirtilmiştir. Bunun üzerine Mahkeme, AB Adalet Divanından (ABAD) veri korunmasına ilişkin olan 95/46 sayılı Yönerge hükümlerinin yorumlamasını istemiştir.

KARAR ŞERHİ (Hamdi PINAR):

Dosyayı inceleyen ABAD, üç açıdan çok önemli bir içtihat ortaya koymuştur.

1)    Facebook ve fan sayfası yöneticileri kişisel verilerin korunmasında birlikte sorumlu: Adalet Divanı’na göre Amerikan şirketi olan Facebook ve AB söz konusu olduğunda İrlanda’da yerleşik bağlı şirketi olan Facebook İrlanda  kontrol birimi (controller) olarak kişisel verilerin saklanmasında sorumludur. Ayrıca Akademi gibi fan sayfası yöneticileri de kişisel verilerin işlenmesinden Facebook ile birlikte sorumludur.

2) Otoritelerin muhatabı kendi ülkelerindeki Facebook temsilcilikleri: AB içinde hizmetin serbest dolaşımı olmasına rağmen ilk kez bu kararla muhatabın Facebook Almanya olduğu kabul edilmiştir. ABAD’a göre üye ülkelerdeki kişisel verilerin korunmasına ilişkin bağımsız otoritelerin muhatabı, Facebook’un üye ülkelerdeki temsilcilikleridir. Bir diğer  ifade ile bu otoriteler yetkilerini kullanırken, İrlanda’da yerleşik Facebook firmasını değil doğrudan kendi ülkelerinde bulunan Facebook temsilciliklerini muhatap alarak hukuki yetkilerini kullanacaklardır. Dolayısıyla Almanya için de muhatap, firmanın temsilcilik statüsündeki Facebook Almanya’dır. Facebook’un İrlanda’ki yerleşik bağlı şirketinin tüm AB bölgesi için kişisel verilerin elde edilmesi ve bunların işlenmesi hususunda tek yetkili olmasına rağmen ve  Facebook’un Almanya ve diğer üye devletlerde bulunan temsilciliklerinin yetkisinin sadece reklam yerlerinin satışı ve pazarlama faaliyeti olarak sınırlandırılmış olsa bile üye devletlerin otoriteleri bu temsilcilikleri muhatap olarak almaya yetkilidirler.  

3)    Üye devletlerin otoriteleri tek yetkili: AB üyesi devletlerce yetkilendirilmiş otoriteler, başka bir üye devlette yerleşik olan üçüncü kişiler (Facebook) tarafından kişisel verilerinin korunmasına ilişkin ihlâl gerçekleştirildiğinde, bu üye devletteki yetkili otoriteden bağımsız olarak ve bu otoriteye bilgi verme yükümlülüğü de olmaksızın, karar vermeye yetkilidir.

DTÖ Kararı: Airbus Sübvansiyonu Hukuka Aykırı

Dünya Ticaret Örgütü’ndeki Davadan çıkan sonuç:

14 yıldır süren dava nihayet sonuçlandı ve ABD tarafından yapılan başvuru kabul edildi. Airbus’ın AB tarafından sübvanse edilmesi ABD tarafından DTÖ’nün önüne getirilmişti. AB’nin Airbus’ı sübvanse etmesi  haksız bulundu ve böylece ABD’nin Airbus hakkında karşı tedbir almasının yolu da açılmış oldu..

Benzeri bir başvuru da AB tarafından Boeing aleyhine yapıldı. Ancak bu konuda henüz bir karar çıkmadı.

Toplu Davalar İçin Yeni Model: Emsal Niteliğinde Tespit Davası (Musterfeststellungsklage)

VW Dizel sahtekârlığı, Alman hukukunda uzun dönemdir hazırlıkları süren yeni bir dava türünün de gelmesine vesile oluyor. Toplu davalar konusunda Amerikan modeline karşı yeni bir model olarak Alman modeli: Musterfeststellungsklage = Emsal Tespit Davası.

Alman modelinin en önemli farkı, Amerika’daki gibi hukuk bürolarının iş modeline dönüşmesinin istenmemesidir. Alman Federal Adalet Bakanlığı da 2016 yılı içinde benzeri bir model taslağı çalışmasını duyurmuştu. Alman Hükümeti yeni tasarıyı hazırladı ve en geç 1 Kasım 2018'de yürürlüğe girmesi konusunda Koalisyon'un anlaştığı ifade ediliyor. Zira VW skandalında zamanaşımı süresi 2018'in sonunda dolmaktadır. 

Alman modelinde, Amerikan benzeri ticari bir iş modeline dönüşmemesi için kitlesel olaylarda emsal niteliğinde tespit davası adıyla bir dava (Musterfeststellungsklage = Emsal Tespit Davası) öngörülmektedir. Böylece sadece bir dava ile olayın mahkemeye götürülmesi ve olayla ilgili ana esasların açıklığa kavuşturulduktan sonra diğer tüketicilerin de kolay bir şekilde bu sonuçtan istifade etmelerinin mümkün olmasının yolu açılmaktadır. Bu davayı esas itibariyle tüketici örgütleri açacaklar. Bu örgütlerin en az 350 üyesi ve 4 yıldır faaliyette olması şarttır. Ayrıca olayın da en az 50 kişiyi doğrudan ilgilendirmesi gereklidir. Sonrasında ise tüketiciler hiçbir dava sürecine başvurmaksızın Mahkemenin verdiği Emsal Niteliğindeki Tespit Davasını gerekçe göstererek davalıdan (örneğin Dizel skandalı sebebiyle VW'den) tazminat isteyebilecekler. 

Bu dava modeli, tüketiciler açısından yaygın ihlâllerin olduğu alanlarda çok önemli bir işlev görecektir. Örneğin dizel skandalından dolayı araba sahiplerinin hukuki tazminat talepleri, banka, enerji veya telekomünikasyon sektörlerindeki haksız sözleşme şartlarındaki gibi olaylarda Emsal Niteliğindeki Tespit Davaları ihlâli gerçekleştirenler açısından caydırıcı olacak ve tüketici haklarını koruma konusunda da çok etkin olacaktır.

Türk hukukuna da bu tür bir dava modelinin getirilmesi zarureti vardır. Almanya'da bile dizel sahtekarlığı sebebiyle yüzlerce dava ve 200’ü aşkın mahkeme kararı varken Türk mahkemelerinin bilinen henüz bir kararı dahi ortaya çıkmamıştır. Zira Türkiye’de bireysel bazda mahkeme süreci hem masraflı hem de yorucu bir süreçtir. Aynı şekilde Rekabet Kurulunun 12 Banka kararında sonra bireysel olarak açılan binlerce dava bulunmaktadır. Ancak 12 bankaya karşı, dava sayının Danıştay kararının kesinleşmesiyle milyonları bile bulabileceği ihtimali vardır. Böyle davalar için Alman sistemi gibi Emsal Niteliğinde Tespit Davası yolunun Türk hukuku açısından kabul edilmesi hem dava sayısını azaltacak hem de tüketici haklarının hızlı ve etkin bir şekilde korunmasını sağlayacaktır. 

Hamdi PINAR.

Bkz. Hamdi PINAR: Volkswagen (VW) Grubu Dizel Arabalarındaki Emisyon Manipülasyonu ve Hukuki Sonuçları, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt: LXXIV / Sayı: 2, 2016, s. 843-875.

Alman Hükümetinin Kanun Taslağı için bkz.

http://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RegE_Musterfeststellungsklage.pdf?__blob=publicationFile&v=2,

MASSI (Massi) vs MESSI (Messi)

AB Mahkemesi, 28.04.2018 tarihli kararı ile Barcelona'nın ünlü oyuncusu Messi adının tekstil ve spor kıyafetleri ve ayakkabıları için marka olarak tescilinin mümkün olduğuna hükmetti.
İlginç olan Mahkemenin, ilk önce Massi ve Messi kavramlarının görsel ve işitsel benzerliğini tespit etmiş olmasıdır. Buna rağmen Mahkeme, dünyaca ünlü sporcu olan Messi'nin tanınmışlığından hareketle söz konusu hedef kitlenin MESSI (Messi) ibaresinden sporcu MESSI'yi anlayacağını ve bundan dolayı da markalar arasında bir karışıklığın ortaya çıkmayacağına karar vermiştir.
Bkz. https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2018-04/cp180056en.pdf,

http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?
ro=&lgrec=de&nat=or&oqp=&dates=&lg=&language=de&jur=C%2CT%2CF&cit=none%252CC%252CCJ%252CR%252C2008E%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252Ctrue%252Cfalse%252Cfalse&num=T-554%252F14&td=%3BALL&pcs=Oor&avg=&page=1&mat=or&jge=&for=&cid=725983
KARAR ŞERHİ (Hamdi PINAR): Böyle bir olay Türk mahkemelerinin önüne gelmiş olsaydı kesinlikle marka benzerliği sebebiyle Messi aleyhine çıkardı. Oysa ABAD'ın yerleşik kararlarında markalar sadece soyut olarak ele alınıp görsel ve işitsel benzerlikten hareketle bir karar ortaya koymuyor. Bunun yerine her iki markanın hedef kitlenin ortalama bakış açısıyla markanın menşei gösterme (ayırt edicilik) işlevinin ihlâl edilip edilmediği tartışıldıktan yani işlev analizi yapıldıktan sonra karar verilmektedir. Bu metod sayesinde marka benzerliği veya tecavüzün olup olmadığı tartışması daha açık bir tartışmayla sonuçlandırılıyor. Oysa Türk mahkemeleri, marka hukukuna ilişkin kararlarında, ABAD gibi işlev analizi metodunu açık bir şekilde kullanmamaktadır. Böyle bir eksiklik sonucunda ABAD kararlarına nazaran Türk Mahkemelerinde mevcut markaları koruyucu daha sert uygulama ortaya çıkıyor.

Sosyal Medyanın Denetimi ve Alman Sosyal Ağlarda Hak Talepleri ve Müeyyideler Kanunu 2018

Sosyal Medyanın Denetimi ve Alman Sosyal Ağlarda Hak Talepleri ve Müeyyideler Kanunu 2018
(kısaca Facebook-Kanunu olarak adlandırılmakta)

Ass. Prof. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.

Bilkent University
Fakulty of Law

Dünya Çapında 2018 Verileri: 
2017'nin son çeyreğinde Facebook'da kaldırılan ekstrem içerik iki kat artarak 2018'in ilk çeyreğinde (Ocak, Şubat ve Mart) dünya çapında 1,9milyon olmuş; Youtube'da ise 2017'nin son çeyreğinde (Ekim, Kasım ve Aralık) 8,2milyon videoyu kaldırılmış. Kaldırılan içeriklerin bu kadar yüksek olması özellikle AB tarafından yapılan baskılara bağlanmaktadır. #Facebook, Almanya'da 2019'un ilk çeyreğinde 160.000 (yüzaltmışbin) içerik çıkarmak zorunda kalmıştır.

Facebook'da kaldırılan içerikler ağırlıklı olarak terörizmle bağlantılı olduğu ifade edilmektedir.  Facebook tarafından ilk kez terör tanımı yapılmış ve terörizm, "sivil halkı, hükumeti veya uluslararası organizasyonları korkutarak/cesaretini kırarak politik, dini veya ideolojik hedefleri takip etmek için kişilere veya mallara karşı kasıtlı güç kullanan her türlü hükumet dışı (devletle bağlantılı olmayan/gayri meşru) organizasyonlar" olarak tanımlanmış. 

Youtube'dan kaldırılan içerikler ise ağırlıklı olarak terör, spam ve porno videoları olmuştur. Kaldırılan bu içerikler, ya şikayet yoluyla veya algoritmaların otomatik tanımaları sayesinde gerçekleşmektedir. 
(bkz.http://www.spiegel.de/netzwelt/web/facebook-loescht-hunderttausende-extremistische-beitraege-a-1204411.html)

Almanya’daki fiili durum:

Facebook gibi online (sosyal) ağlar, Almanya’da dokunulmaz değildir. Örneğin Facebook’ta fake news olarak adlandırılan yalan, iftira, hakaret, bireyleri veya toplumu kışkırtmaya ilişkin olarak yazılanları temizlemek için dünya çapında 7500 kişi istihdam ediliyor. Bu kişilerin 1200 (binikiyüz) tanesi sadece Almanya’da çalışıyor. Facebook, Türkiye’deki gibi, Almanya’da içerik silmek için bana mahkeme kararı getirin diyemiyor. Almanya’da geçen yaz dönemi ortalaması aylık 15.000 (onbeşbin) içerik Facebook tarafından silinmiştir. (Kaynak: NZZ, 2.1.2018).

Yeni Kanun ile düzenlenen hususlar:

Bu kadar kontrole rağmen Almanya sosyal medya olarak adlandırılan online (sosyal) ağlar hakkında 1 Eylül 2017 tarihinde yeni bir kanunu kabul etti ve bu Kanun 1 Ocak 2018’de (esasa ilişkin kısımları) yürürlüğe girdi.

Aşağıda özetlendiği üzere internetin iftira, yalan, hakaret, kışkırtma vs. (fake news) gibi hususlarda sınırsız özgürlük alanı olmadığı gibi bu tür paylaşımların olduğu ortam sağlayıcıları olan Facebook, Twitter’ın da sorumsuz olmadığı kabul edilmektedir. Online (sosyal) ağların işleticisi olan şirketlere de ağır yükümlülükler getirilmiştir. Türkiye’de sıkça dile getirilen “biz Amerikan şirketiyiz”, “biz sadece Amerikan kanunlarına tabiiyiz” gibi aldatmacaların geçerli olmadığı Alman kanuni düzenlemesi ile bir kez daha anlaşılmıştır. Booking.com hakkındaki haksız rekabet sebebiyle Türk mahkemelerinin verdiği tedbir kararı ile Avrupa Birliği Adalet Divanının UBER hakkındaki kararı da bu alandaki önemli gelişmelerdir. Sonuç olarak aşağıda incelenen Alman Kanunu, Türkiye için de emsal niteliğindedir.

Kanun, toplam 6 (altı) maddeden oluşmaktadır. Maddelerin düzenledikleri hususlar kısaca şu şekilde özetleyebiliriz:

1. Madde: Kanunun uygulama alanını ve kimlerin bu kanunu tabi olduğu tanımlamaktadır.

2. Madde: Şikayetler hakkında düzenli olarak raporlama yükümlüğü ve bu raporun içeriği ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

3. Madde: Sosyal ağları yürütenlerin haksız içerikler hakkındaki şikayetlerin dikkate alınarak 24 saat içinde engelleme ve kaldırma yükümlülüğü 9 fıkrada ve alt bendleriyle ayrıntılı bir şekilde yazılmıştır. Bu hükümle sistemin nasıl çalışacağı ve özellikle sosyal ağların kendi özdenetimini sağlamaları, kendi bünyelerinde şikayet mercii oluşturmaları getirilmiştir.

4. Madde: Bu Kanun hükümlerinin ihlâli kabahat olarak nitelendirilmiş olup bu hükümde hangi ihlâle ne kadar idari para cezası verilebileceği düzenlenmiştir. İdari para cezasının alt sınırı 500bin Euro’dan başlamaktadır. Bazı ihlâllerde ise 5milyon Euro idari para cezası öngörülmüştür. Ayrıca kabahat olarak sayıldığı için belli şartlar altında bu cezaların 10 kat arttırılma ihtimali mevcuttur. Bu durumda 50milyon Euro’ya kadar idari para cezası verilebilme ihtimali ortaya çıkmaktadır.

5. Madde: Almanya’da şikâyet, mahkeme ve diğer hususlarda kabul merci olarak tebligatı kabule tam yetkili yerli gerçek bir kişinin sosyal ağlarca atanması mecburiyeti öngörülmüştür.

6. Madde: Kanunun yürürlük tarihi düzenlenmiştir.