AÇIKLAMA: Bu yazı 21.07.2011 tarihinde Rekabet Yazıları altında çıkmıştı (http://www.rekabet.gov.tr/default.aspx?nsw=giBApFiKv9L0T/PIDC/Ygw==-H7deC+LxBI8=&nm=103). Ancak Kurumun web sayfasının değiştirilmesinden sonra yazının tam metni maalesef görünmemektedir. Bundan dolayı ve aktüel bir konu olduğu için metnin tamamını orinijal haliyle blog sayfamızdan sizlere tekrar sunuyoruz.
Teşebbüslerin birleşme veya devralınmasında rekabet hukuku
açısından haklı olarak akla ilk gelen husus, bunun için Rekabet Kurulundan
iznin gerekli olup olmadığıdır. Ancak ticari hayattaki bu tür gelişmeler, yine rekabet
hukuku açısından başka bir riski daha beraberinde getirebilmektedir. Devralan için
oldukça pahalı sonuçlar doğurabilecek olan bu risk ise, önceki rekabet
ihlâllerinin sonucu olarak daha sonra verilebilecek olan para cezasıdır. Dolayısıyla
rekabet hukukunda tüzel kişilerin idari para cezaları açısından cezai
sorumluluğunun, daha doğru bir ifade ile tüzel kişilerin birleşmesi veya devri
halinde ortaya çıkacak olan yeni durumda sorumluluğu kimin taşıyacağının tespit
edilmesi büyük önem taşıyacaktır. Zira rekabet ihlâli ve devamındaki süreçte ticari
hayatta gerçekleşebilecek durumlardan biri de şirketlerin birleşme veya
devralmaya konu teşkil etmesidir.
Rekabet hukukunda “birleşme ve devralma” kavramı yerine
“yoğunlaşma” kavramının kullanılması aslında daha isabetlidir. Böylece hem rekabet
hem ticaret hukukundaki kavramsal kargaşalık sona ermiş olacak ve kavramların içerik
farklığı da kolayca anlaşılabilecektir. Rekabet hukuku açısından yoğunlaşmada ölçü,
kontrolün ele geçirilmesidir. Kontrolü ele geçirme de değişik yollarla doğrudan
veya dolaylı bir şekilde olabilir. Dolayısıyla rekabet hukukundaki yoğunlaşma
kavramı daha geniş kapsamlı olup ticaret hukukundaki birleşme ve devralmayı da
içermektedir.
Ticaret hukuku açısından birleşme (Fusion), bir sözleşme
çerçevesinde iki veya daha fazla şirketin, aktif ve pasifiyle birlikte tüm
malvarlıklarını tasfiyesiz infisah yolu ile ya içlerinden birinin bünyesinde ya
da yeni kurulan bir şirkete devrederek birleşmeleri olarak tanımlanmaktadır.
Birleşme iki şekilde gerçekleşmektedir. Bir şirket diğerini devralırsa buna “devralma
şeklinde birleşme”; şirketlerin yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri
halinde ise “yeni kuruluş şeklinde birleşme” denilmektedir. Bu kapsamda,
katılan şirket “devrolunan” şirket, bünyesine dâhil olunan şirkete ise
“devralan” şirket olarak adlandırılmaktadır.
Mevcut Türk Ticaret Kanunumuza nazaran 1 Temmuz 2012 yılında
yürürlüğe girecek olan yeni TTK’da şirketlerin birleşmeleri, bölünmeleri ve tür
değiştirmeleri ayrıntılı bir şekilde ve AB yönergelerine uygun olarak
düzenlenmiştir. Getirilen yeni hükümlerle söz konusu yapısal değişikliklerin güvenli, şeffaf ve basit bir işlemler zinciri
içinde gerçekleşmeleri sağlanmış, alacaklılar ve diğer hak ve menfaat
sahipleri de korunmuş, işçilerin devralan şirkete geçişleri, hakları ve
sorumlulukları da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Yeni hükümlerin mehazı ise İsviçre'nin 30.10.2003 tarihli
"Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devrine İlişkin Federal
Kanun"udur[1].
Mevcut ve yeni düzenlemelere göre Türk hukukunda birleşmeler
ve devralmalarda külli halefiyet ilkesi uygulanır. Birleşmenin sonucu olarak devrolunan
şirket infisah etmekte, yani hukuki açıdan artık hakların ve borçların süjesi
olmamaktadır. Bu süreçte devrolunan şirketin malvarlığı külli halefiyet yolu
ile devralan şirkete intikal ettiğinden devralma ve birleşme işlemleri
tasfiyesiz gerçekleşmektedir.
Külli halefiyet ilkesi sonucu işletmenin malvarlığına dâhil
olan unsurların her birine özgü ayrı devir işlemlerine gerek kalmaksızın
ekonomik ve hukuki bütünlük içinde devralan şirkete geçmesidir. Kısaca küllî
halefiyet ilkesi malvarlığına ilişkin bir unsur açısından özel devir
şekillerine uyma zorunluluğunu kaldırmaktadır, örneğin taşınmazların devrindeki
resmi şekil gibi. Ancak bunlar üzerinde tasarrufta bulunabilmek için tescil
gereken haller için tescil şartı devam etmektedir.
Külli halefiyet sonucu, sadece birleşmenin gerçekleştiği
anda mevcut ve bilinen değil, devralınan şirketin henüz bilinmeyen aktif ve
pasifleri de devralan şirkete geçmektedir[2].
Özel hukuk kapsamında ortaya çıkan borçlar açısından tartışmasız olan bu durum,
idari para cezaları açısından da büyük önem taşımaktadır. Zira tüzel kişilerin
devri halinde, özellikle daha önce verilmiş idari para cezalar yanında henüz devam
eden sürecin sonunda yeni idari para cezalar ortaya çıkabilir. Ancak böyle bir
durumda bir tarafta cezaların şahsiliği ilkesi, diğer tarafta ise külli
halefiyet ilkesi tartışma konusu olacaktır. Bir diğer ifade ile şu soru gündeme
gelmektedir: Devrolunan şirketin daha önceden kanunları ihlâl etmesi sonucunda
devir işleminden sonra idari para cezası verilmesi halinde devralan şirket
bundan da sorumlu tutulabilecek midir?
Cezai sorumluluk, özellikle de idari para cezalar açısından devralan
şirketin sorumlu olup olmayacağına ilişkin olarak Yargıtay bir kararında, birleşen ve
yeniden oluşan şirket bünyesinde, cezai sorumluluğun devamının esas olduğunu[3]; yine
bir başka kararında da birleşen
ve yeniden oluşan şirket bünyesinde cezai sorumluluğun devam ettiğinin gözetilmesi
gerektiğini vurgulamıştır[4].
Birleşmeye ilişkin hukuki süreç tamamlanınca devrolunan
şirket, ticaret sicilinden terkin edilmekte ve böylece tüzel kişiliği tamamıyla
ortadan kaldırılmaktadır. Bu terkin süreci henüz tamamlamadan, yani devrolunan
tüzel kişilik devam ederken ortaya yeni bir idari para cezası çıkarsa bu ceza
kimden tahsil edilebilecektir? Bir kararında Yargıtay, külli halefiyet gereği
ticari işletmeyi devralan şirketin daha önceki şirket borçlarından sorumlu olduğundan
kayden iki ayrı tüzel kişiliğin olmasının fiili birleşme karşısında bir şey
ifade etmeyip, ticari işletmelerde devamlılığın esas olduğunu belirtmiştir[5].
Böylece devralan şirket, birleşme veya devralma sürecinin önemli kısmı
tamamlanmış ama henüz terkin edilmediği için şeklen tüzel kişiliği hâlâ devam eden
devrolunan şirket yerine, bu borçlardan sorumlu olacaktır. Zira devrolunan
şirketin artık bir malvarlığı bulunmadığından şeklen tüzel kişiliği olan şirkete
karşı yürütülecek bir takipten sonuç almak da mümkün olmayacaktır.
Nitekim Türk rekabet hukukunda da Rekabet Kurulu, bir külli
halefiyet[6]
söz konusu olduğunda külli halef olan şirketin önceki ihlâlden dolayı verilen
para cezasından sorumlu olduğu görüşünü benimsemiştir[7].
AB rekabet hukukunda önceki rekabet ihlâllerinden dolayı
sorumluluk konusunda, değişik ihtimallere göre, önemli içtihatlar
bulunmaktadır. ABAD’ın yerleşik içtihatlarına göre, kural olarak bir şirket bir
teşebbüsünü işletirken rekabeti ihlâl ederse ve ihlâle ilişkin karar anına
kadar başka bir şirket tarafından bu teşebbüsün işletmesi üstlenilmiş olsa bile
bu işletmesini devreden ilk şirketin bu ihlâlden dolayı sorumluluğu devam
edecektir[8].
Bir diğer ifade ile rekabeti ihlâl eden tüzel kişilik, ihlâlle ilgili olan işletmesini
daha sonra devrederek geçmişte ortaya çıkan ihlâlin doğuracağı sorumluluktan
kurtulamayacaktır. O halde işletmesini devreden şirket varlığını devam
ettirdiği müddetçe, daha önceki ihlâlinden dolayı rekabet hukuku açısından
sorumluluğu da devam edecektir. Bu şirketin söz konusu işletmesini devralan
şirket, bu ihlâlden haberdar olsa bile kural olarak rekabet ihlâlinden sorumlu
olmayacaktır. Ancak burada özellikle ABAD kararları[9]
ile ortaya çıkan bazı istisnaları da dikkate almak gereklidir. Bunların başında
ticaret hukuku anlamında birleşme veya devralma halinde devralan şirket, önceki
rekabet ihlâlinden dolayı ortaya çıkacak olan para cezasının tamamından gerçekten
önceki şirketin devamı olduğu için sorumlu olacaktır. Bunun sonucu olarak özellikle
devralan şirket, rekabeti ihlâl eden ve devrolunan şirkete nazaran daha büyük
bir ciroya sahip olacağından, önceki rekabet ihlâlinden dolayı çok daha büyük
bir ciro üzerinden para cezası verilmesi tehlikesi ile de karşı karşıya
kalınması da mümkün olabilecektir. Zira para cezaları, önceki şirketin rekabetin
ihlâl edildiği yıldaki cirosuna göre değil, para cezasına ilişkin nihaî karardan
bir önceki mali yılda elde edilen devralan şirket cirosu dikkate alınarak
tespit edilecektir[10].
Rekabet kurallarının etkin bir şekilde uygulanması için sadece
ticaret hukuku anlamında birleşme ve devralmaları değil, şirketin diğer yapısal
değişiklikleri de, örneğin bölünme, tür değiştirme veya sadece bir işletmenin
devredilmesi gibi, dikkate alınmalıdır. Aynı şekilde rekabet hukuku anlamında teşebbüs
üzerindeki kontrolün ele geçirilmesi de verilecek para cezasının muhatabının
belirlenmesi açısından önemlidir. Bu gibi durumlarda “iktisadî devamlılığın” (economic
continuity)[11] bulunduğunun
tespit edilmesi halinde yeni şirketin önceki rekabet ihlâllinden dolayı sorumlu
olacağı kabul edilmektedir. Bunun için bulunması gerekli şartları ABAD kararlarında
şu şekilde ifade etmiştir[12]:
·
Eğer teşebbüsün işletmesinden
sorumlu olan tüzel kişilik rekabet ihlâl eden davranıştan sonra hukuken ortadan
kalkmışsa
veya
·
Eğer bir teşebbüs bünyesindeki
yapılandırma (örn. konzern içi devirlerde) sonucu olarak ilk işletmecisi olan
şirket şart olmadığından hukuken varlığına son vermemişse, fakat ilgili pazarda
artık iktisadi bir faaliyet de yürütmüyorsa ve bu teşebbüsün önceki ile yeni
işletmecisi arasında yapısal bir bağ (örn. ana-yavru şirket ilişkisi) bulunuyorsa
iktisadi
devamlılığın varlığı kabul edilmektedir.
Netice itibariyle ticaret hukuku açısından birleşme ve
devralma şeklinde olan yapısal değişikliklerde önceki rekabet ihlâlinden dolayı
devralan şirket sonra ortaya çıkabilecek olan para cezasından sorumludur. Buna
karşılık rekabeti ihlâl eden davranışta bulunan tüzel kişi bu
teşebbüsünü/işletmesini başka bir tüzel kişiye devretmesi ve kendi ticari
faaliyetine devam etmesi halinde ise, kural olarak önceki rekabet ihlâlinden
dolayı aynı şirketin sorumluluğu devam edecektir. Ancak ABAD kararlarında ifade
edildiği gibi, şirketler arasında teşebbüsün el değiştirmesi “iktisadi
devamlılık/ayniyet” sonucunu doğuruyorsa yeni şirket, yani bu işletmeyi
devralan şirket, bunu devreden şirketin önceki ihlâlinden de sorumlu olacaktır.
Bundan dolayı birleşme ve devralma gibi yapısal değişikliklerde, özelikle due
diligence aşamasında itinalı bir şekilde inceleme yapılmalıdır. Hatta devralan
şirket tarafından rizikoları daha iyi bir şekilde ortaya çıkarmak için devrolunan
teşebbüs/şirketi rekabet hukuku açısından da incelettirmek daha doğru olacaktır.
Bu sayede bir rekabet ihlâli tespit edilirse Rekabet Kurumuna bildirimde
bulunmak suretiyle pişmanlık indiriminden yararlanma imkânı doğacaktır.
(Yeni karar: ABAD’ın 3.3.2011 tarihli kararı, Rekabet
Bülteni, Mart 2011, s. 11)
[1] 6102 sayılı TTK Gerekçesi, Resmi Gazete S.
Sayısı: 96, s. 40.
[2] Böckli, Aktienrecht, 4.B., Zürich
2009, §3, No: 143.
[3] Yargıtay 7. CD, E. 2002/11516 K. 2002/10931 T.
10.7.2002, (Kazancı veri tabanı).
[4] Yargıtay 7. CD, E. 2003/12740 K. 2004/2989 T. 4.3.2004, (Kazancı veri tabanı).
[5] Yargıtay 13. HD, E. 2008/56 K. 2008/6260 T. 7.5.2008, (Kazancı veri tabanı).
[6] Rekabet Kurulu bazı kararlarında külli
halefiyet kavramını doğru bir şekilde kullanmamıştır. Bkz. RK, 06-11/143-33 sa.
K, 9.2.2006 t. Kastamonu kararı, No: 1151 vd.; RK, 08-27/314-102
sa. K, 2.4.2008 t. OYAK-BOLU kararı (www.rekabet.gov.tr).
[7] Bkz. RK, 10-10/90-40 sa. K, 28.1.2010 t. Doğuş
Otomotiv kararı, No: 1027 vd.; RK, 05-79/1082-309 sa. K, 24.11.2005 t. Benkar-HSBC
kararı (www.rekabet.gov.tr).
[8] AB İlk Derece Mahkemesinin T-161/05 sa.,
30.9.2009 t. Hoeckst kararı, No: 50, (Bu karar için bkz.
http://curia.europa.eu).
[9] Önr. ABAD’ın C-204/00 P - C-219/00 sa.,
7.1.2004 t. Aalborg Portland kararı, No: 359; AB İlk Derece Mahkemesinin
T-43/02 sa., 27.9.2006 t. Jungbunzlauer kararı, No: 132; ABAD’ın
C-280/06 sa., 11.12.2007 t. ETI kararı, No: 41; AB İlk Derece
Mahkemesinin T-161/05 sa., 30.9.2009 t. Hoechst kararı, No: 52; AB İlk Derece Mahkemesinin T-117/07 ve
T-121/07 sa., 3.3.2011 t. Areva/Alstom kararı, No: 67 vd. (Bu kararlar
için bkz. http://curia.europa.eu).
[10] Steinle, Bei Fusionen droht
kartellrechtliche Anstechungsgefahr, in: Börsen-Zeitung, 12.01.2005.
[11] Alman hukukunda da önceki rekabet
ihlâllerden sorumluluğun tespitinde, külli halefiyet dışında başka bir şekilde
teşebbüslerin devralınması halinde temel esas, AB hukukundaki gibi iktisadi
devamlılık/ayniyet sorusuna verilecek cevaptır. Bkz. Klausmann
(Wiedemann): Kartellrecht, 2.B., München 2008, §55, No: 45; Cramer/Pananis
(Loewenheim/Meessen/Riesenkampff): Kartellrecht, 2.B., München (2009), GWB,
§81, No: 36; Rogall, (Kalsruher Kommentar zum OWiG), 3.B., München 2006,
No: 43 vd.
[12] Bkz. dn.9’da sayılan kararlar. Bu kısa makalenin
kapsamını genişletmemek için özellikle ana-yavru şirket arasındaki iktisadi
bütünlük (ekonomik bütünlük, economic unit) kavramına ilişkin tartışmalar ve
bunun sonuçları dışarıda bırakılmıştır.
