REKABET İHLÂLLERİNDEN DOLAYI ŞİRKET YÖNETİCİLERİ SORUMLU OLUR MU?

Doç. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.*

Rekabet Kurulunun zincir marketler hakkında verdiği ve rekor düzeydeki cezalardan sonra şirket yöneticilerinin şirketler hukuku açısından sorumluluğu tekrar gündeme geldi. 

Gündemi Rekabet Kurulunun market zincirleri sebebiyle verdiği ve rekor düzeydeki cezalar meşgul etmektedir. Kararın rekabet hukuku boyutu ile tartışılması ile bu kararın dolaylı olarak gündeme getireceği tartışmaları birbirinden ayırmak gerekir. Bu kararla ortaya çıkan ihlâl sebebiyle zarara uğradığını iddia eden özellikle tüketicilerin tazminat davası açıp açamayacakları tartışmalı konularının birini; diğerini ise ve daha da önemlisi olan şirket yöneticilerinin, bu rekor düzeydeki cezalar sebebiyle şirketler hukuku açısından sorumluğunun doğup doğmadığıdır.

Rekabet ihlâllerinde yüksek miktarda para cezaları ödenmesi beraberinde şirket yöneticilerinin sorumlu olup olmadığı tartışmalı bir konudur. Ağır basan görüşe göre, şirket yöneticilerinin, bu para cezaları için şirketler hukuku kapsamında, şartların varlığı halinde, sorumlu oldukları yönündedir. Zira yöneticilerin (yönetim kurulunun) Rekabet Kanununa uyma zorunluluğu hem TTK m. 336/b.5 hem de TTK m. 320 gereğince ortaya çıkmaktadır. Ancak özen yükümlülüğü ihlâl edilmediği sürece, yönetim kurulu üyeleri bundan sorumlu değilken, ihlâl edildiğinde ise ortaya çıkan zarardan sorumlu olacaktır. 

Doğrudan zarar sebebiyle şirket tüzel kişiliği ve dolaylı zarar sebebiyle de ortakların dava açıp açmama sürecinde karar verirken doğru bilgilenmesi için BATİDER 2009'da yayımlanan "YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN ŞİRKETLER HUKUKU  AÇISINDAN REKABET İHLÂLLERİNDEN DOLAYI HUKUKİ SORUMLULUĞU" makalemizi burada tekrar hatırlatma ihtiyacı doğmuştur. Zira bu alanda uzman olup olmadığına bakılmadan bir çok avukat veya gazetecinin yaptığı yorumlar bilgi kirliliğine yol açabilmektedir. 

Ayrıntılı bilgi için bkz. Hamdi PINAR: "Şirketler Hukuku Açısından Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Rekabet İhlâllerinden Dolayı Sorumluluğu, BATİDER 2009, C. XXV, Sa. 4 (Prof. Dr. Reha Poroy’un Anısına Armağan), s. 369-405.

http://repository.bilkent.edu.tr/bitstream/handle/11693/48711/Yonetim_kurulu_uyelerinin_sirketler_hukuku_ac%c4%b1s%c4%b1ndan_rekabet_ihlallerinden_dolayi_hukuki_sorumlulugu.pdf?sequence=1&isAllowed=y%20/%20https://jurix.com.tr/article/6690 

* Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Uzmanı

REKABET HUKUKU BOYUTUYLA NEREDEN NEREYE: INTERNET EXPLORER’A KARŞI GOOGLE’IN ÖNÜNÜ AÇAN REKABET OTORİTELERİ GÜNÜMÜZDE GOOGLE İLE MEŞGUL

 

Doç. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.*

I. Tarihçe

Her ne kadar günümüzde arama motoru denildiğinde akla ilk gelen 1995 yılında geliştirilmeye başlanan Backrub, sonrasında değiştirilen ismiyle “Google”, olsa da arama motorlarının tarihi çok daha eskilere dayanmaktadır. İnternetin başlangıcı olarak kabul edilen ARPANET’in kullanıma açılmasının ardından işlevsellik noktasında günümüzdeki sistemden çok uzak olan ilk arama motoru Archie ortaya çıkmış ve bunu Veronica ve Jughead arama motorları takip etmiştir. Ancak günümüzde internet olan bilinen world wide web (www), diğer bir ifadeyle http protokolü 1991 yılında kurulmuş ve günümüzdeki arama motorları gibi çalışan ilk arama motoru 1993 yılında kullanılmıştır. Sonrasında tüm internet kataloğuna dayanan bir dizinde sunulan ilk web sitesi Global Network Navigator (GNN) geliştirilmiştir. Tüm sayfaları endeksleyebilen ilk arama motoru diyeceğimiz WebCrawler’ın kullanılmasının ardından farklılık arz eden gelişme ise arama sonuçlarını farklı arama motorlarındaki sonuçları toplayıp bu sonuçları birleştirerek yeniden sıralayan meta arama motorlarının ortaya çıkmasıdır. Google öncesinde yaygın olarak Yahoo!, Magellan, Lycos, Infoseek, Excite, Netscape ve Internet Explorer arama motorları kullanılmıştır. 1995 yılında geliştirilmeye başlayan ve bir meta arama motoru olan Google, resmi olarak 1998 yılında Google Inc. (1998-2017; şu anda Google LLC) olarak kurulmuştur. 2000 yılında dünyanın en büyük arama motoru hâline gelen bu meta arama motoru günümüzde de bu unvanın sahibidir[1]. Google arama motorunun bu derecede yaygınlaşmasını, ABD’de bir mahkemenin Microsoft’un rekabeti ihlâl ettiği ve yapısal tedbir uygulanması gerektiği yönünde karar vermesinin ardından ABD rekabet otoritesi ve Microsoft arasında gerçekleşen uzlaşma neticesinde Microsoft’un bilgi işlem ara yüzlerindeki engelleri üçüncü taraf yazılımlar için kaldıracağına ilişkin taahhütte bulunması sağlamıştır. Böylece Google, Internet Explorer’ın yanında piyasada kendisine yer bulabilmiştir[2]. İlginç olan husus ise rekabet otoritelerinin piyasada önünü açtığı Google artık arama motorları konusunda piyasa ağası[3] (gatekeeper) gücüne ulaştığında dünyadaki tüm rekabet otoritelerinin projeksiyonlarını yönlendirdiği bir teşebbüs olmuştur. 

II. Rekabet Hukuku Kapsamında Google’ın Yeri

Dijital ekonominin belkemiğini küresel bir iletişim ve bilgi paylaşım ağının oluşmasını sağlayan “yüksek bağlantısallık” (hyperconnectivity) ve “birbirine bağlantılılık (interconnectedness)” oluşturur. Bu küresel ağın oluşması neticesinde ortaya çıkan ölçeğe göre aşırı getiri, ağ etkisi (şebeke dışsallığı) ve veri hacmi[4] dijital hareketi başlatan teşebbüsleri dünyanın her yerinde ticari yönden en değerli teşebbüsler hâline getirmiştir[5]. Dolayısıyla bu teşebbüsler rekabet hukuku kapsamında değerlendirildiğinde de çoğu zaman piyasada hâkim durumdaki teşebbüs niteliğini haizdir. Nitekim Google da dijital ekonominin sahip olduğu bu özellikleri taşımakta ve dünyadaki rekabet otoriteleri tarafından yapılan değerlendirmelerde hâkim durumda olduğu kabul edilmektedir. Bunun sonucu olarak Google’ın, sahip olduğu pazar gücünün avantajından[6] faydalanarak tüketici refahını azaltıcı nitelikte davranışlar sergilemesi rekabet hukuku kapsamında yasaktır. Zira hâkim durumdaki teşebbüslerin, eylemleri ile rekabetin kısıtlanmasına yol açmama şeklinde “özel sorumluluğu” vardır[7]. Ancak Avrupa Birliği (AB) Komisyonu, AB üyeleri ve diğer birçok ülkedeki rekabet otoriteleri ve Türk Rekabet Kurulu tarafından Google’ın bu sorumluluğunu yerine getirmediğine ilişkin çok sayıda karar verilmiştir.

III. Google Hakkında Dünya Çapında Verilen Kararlar

Google, hâkim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle ABD ve AB Komisyonu başta olmak üzere AB üye devletleri ile diğer ülkelerin rekabet otoriteleri tarafından verilen kararlar neticesinde farklı idari yaptırımlarla karşı karşıya kalmıştır.

Google’a karşı hâlihazırda ABD’de dört farklı rekabet davası açılmış durumdadır. Bu davalar Google’ın hâkim durumunu reklamcılık faaliyetleri üzerinde kötüye kullanarak piyasadaki fiyatları kontrol ettiği, Play Store aracılığıyla sahip olduğu piyasa gücünü diğer uygulama geliştiricileri üzerinde kötüye kullandığı, Google arama motorunda kendi ürünlerini öne çıkararak diğer piyasa oyuncularını dezavantajlı hâle getirdiği ve bu sayede hâkim durumunu güçlendirdiği gerekçeleri üzerinden açılmıştır[8].

AB Komisyonunun Google’ın hâkim durumunu kötüye kullandığını tespit ettiği ve aleyhine yaptırım öngördüğü birçok kararı mevcuttur. Komisyon tarafından Karşılaştırmalı Alışveriş Servisleri’ne ilişkin yürütülen soruşturmada Google’ın hâkim durumunu kötüye kullanarak fırsat eşitliğine aykırı bir şekilde hareket ettiği tespit edilmiştir. 2010 senesinde başlatılan bu soruşturma uzun bir inceleme sürecinin ardından 2017 yılında sonuçlanmıştır. “Google Shopping[9]” olarak adlandırılabilecek bu kararda; Google’ın hâkim durumundan kaynaklanan avantaj nedeniyle kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerine önemli bir ayrıcalık sağlayarak rakip hizmet servislerini geri plana attığı belirtilmiştir. Komisyon, Google’ın arama sonuçlarını diğer bir ürünü olan “Karşılaştırmalı Alışveriş Servisleri” lehine “yasadışı bir avantaj” sağlamak suretiyle kullandığını ifade etmiştir. Nitekim bu hususun hâkim durumun kötüye kullanılması teşkil ettiği belirtilerek Google aleyhine 2.42 milyar Euro cezaya hükmedilmiştir.

Komisyon’un Google aleyhine yürüttüğü ikinci soruşturma kapsamında Google’ın genel internet arama hizmetleri, lisanslanabilir mobil işletim sistemleri, Android mobil işletim sistemleri için App Store’lar pazarında hâkim durumda bulunduğu tespit edilmiş ve Android cihaz üreticilerine ve mobil ağ operatörlerine getirdiği sınırlamaların hâkim durumun kötüye kullanılması teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Google aleyhine rekor ceza ile sonuçlanan Google Android soruşturması neticesinde Google’a 4.3 milyar Euro idari para cezası verilmiştir. Aynı zamanda Google’ın kararın bildirilmesini takip eden 90 gün içinde ihlâlleri etkili bir şekilde sona erdirmesine ve aynı veya eşdeğer etkiye sahip herhangi bir fiil veya davranıştan kaçınmasına karar verilmiştir. Aksi hâlde “Komisyon’un, bir önceki iş yılında Google’ın ana şirketi olan Alphabet’in ortalama günlük cirosunun %5’i kadar günlük periyodik ceza ödeneceği” yönünde ek bir yaptırım öngörülmüştür[10].

Son olarak Avrupa Komisyonu tarafından verilen Google AdSense kararında ise Google’ın, çevrimiçi arama ağı reklam aracılık pazarındaki hâkim durumunu kötüye kullandığından bahisle 1.49 milyar Euro idari para cezasına hükmedilmiştir[11].

Güncel olarak ise Temmuz 2021’de Fransa Rekabet Kurulu tarafından -Google’ın Kurul kararlarına uymaması neticesinde verilen en büyük ceza olduğu belirtilerek- Google’a, telif haklarına bağlı komşu hakları yayınevi editörleriyle iyi niyetle müzakere etme zorunluluğuna uymadığı ve aynı zamanda yayınevlerinin içeriklerini kullandığı için ödeme yapmadığı gerekçesiyle 500 milyon Euro para cezası verilmiştir. Aynı zamanda Fransa Rekabet Kurulu, Haziran 2021’de de Google'a, kendi reklam ağında kendi teknoloji platformlarına ayrıcalık tanıdığı gerekçesiyle 220 milyon Euro para cezası vermişti[12]. Google aleyhine verilen bir diğer karar İtalya rekabet otoritesi tarafından Google’ın Android Auto’da üçüncü bir uygulamanın yer almasını engellemesi davranışı üzerine açılan bir soruşturma neticesinde verilmiştir. Verilen karar kapsamında Google’a 100 milyon Euro idari para cezası uygulanmıştır[13]. Nitekim bu kararlarda da Avrupa Komisyonunun kararlarında olduğu gibi Google’ın hâkim durumu tespit edilmiş ve yukarıda açıklanan davranışlarda bulunmasından dolayı hâkim durumunu kötüye kullandığı sonucuna varılmıştır.

Temmuz 2021’de Google aleyhine verilen diğer bir karar Güney Kore rekabet otoritesi tarafından Google’ın android işletme sisteminin özelleştirilmiş versiyonlarını bloke ederek hâkim durumunu kötüye kullandığı ve Google’ın cihaz üreticileriyle yaptığı uygulama lisanslarının rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu gerekçesiyle verilmiştir. Avrupa Komisyonu kararlarında olduğu gibi yine Google’ın hâkim durumunu kötüye kullandığının tespit edildiği bu kararda, Güney Kore rekabet otoritesi tarafından Google’a 207 milyar won (177 milyon Euro) idari para cezası uygulanmıştır[14].

IV. Türk Rekabet Hukuku Kapsamında Google’ın Değerlendirilmesi

Rekabet Kurulu (Kurul) tarafından Google’a yönelik verilen ilk karar 19.09.2018 tarihli Google Android kararıdır[15]. Bu kararda Google’ın hâkim durumunu kötüye kullandığı tespit edilmiş ve 93.083.422,30 TL idari para cezası verilmiştir. Yukarıda bahsedilen AB Komisyonunun vermiş olduğu Google Android kararı ile benzer nitelikte verilmiş bir karardır.

Google aleyhine verilen diğer bir karar ise Google Shopping kararıdır[16]. Yine bu karar da Komisyon’un 2017 yılında verdiği Google Shopping kararı ile paralel niteliktedir. Zira Kurul kararında da Google’ın genel arama hizmetleri ve çevrim içi alışveriş karşılaştırma hizmetleri pazarlarında hâkim durumda olduğu tespit edilmiş ve hâkim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle 98.354.027,39 TL idari para cezası verilmiştir.

Kurul, Google ekonomik bütünlüğüne ilişkin verdiği bir başka kararda, Google’ın genel arama hizmetlerine yönelik yaptığı güncellemelerle ve Adwords reklamları ile hâkim durumunu kötüye kullanarak diğer teşebbüslerin faaliyetlerini zorlaştırdığını belirtmiştir. Komisyonun yukarıda bahsi geçen Google AdSense kararı ile benzerlik gösteren bu kararda Rekabet Kurulu Google’a 196.708.054,78 TL idari para cezası vermiştir[17].

Rekabet Kurulu 14.04.2021 tarihli en son kararı ile Google’a kendi yerel arama ve konaklama fiyatı karşılaştırma hizmetlerini rakiplerini dışlayacak şekilde öne çıkarması nedeniyle 296.084.899,49 TL idari para cezası uygulamıştır. İhlâl olarak kabul edilen davranış ise Google’ın genel arama sonuç sayfasında kendi yerel arama ve konaklama fiyatı karşılaştırma hizmetlerini rakiplerine kıyasla avantajlı bir konumda göstermesi ve rakip yerel arama sitelerinin Local Unit’e girişine engel olmasıdır[18].

Türk Rekabet otoritesi tarafından Google’a verilen toplam para cezası (689.230.403,96 TL – yaklaşık 69 milyon Euro) mehaz hukuk kapsamında ve aynı yönde verilen AB Komisyonunun para cezası (8.21 milyar Euro) ile karşılaştırıldığında çok büyük bir farkın olduğu görülmektedir. Her ne kadar bu fark da Google’ın AB’deki ve Türkiye’deki ciro büyüklüğü önemli bir etken olsa da toplam miktar esas alındığında oransal yönden de Rekabet Kurulunun daha düşük bir oranla Google’a ceza verdiği anlaşılmaktadır.

Rekabet otoriteleri tarafından verilen idari para cezalarının sadece miktar üzerinden bir karşılaştırma yapılarak tartışılması birçok yönden eksik kalacaktır. Zira rekabet otoriterleri karar verirken ciro ve ceza oranı yerine çoğunlukla sadece verilen para cezası miktarını açıklamaktadır. Böyle bir durumda sağlıklı bir karşılaştırmalı analizi de zorlaştırmaktadır. Ayrıca para cezasının verildiği tarih itibariyle döviz kurunun da dikkate alınması elbette gereklidir. Ancak Google’ın AB ülkeleri ve yukarıda bahsi geçen diğer ülkelerdeki pazar payı ve Türkiye’deki pazar payı; buna paralel olarak ortaya çıkacak olan Google’ın cirosu dikkate alındığında verilen para cezaları arasında oran olarak bir farklılık olduğu ve Türk rekabet otoritesi tarafından verilen idari para cezalarının diğer rekabet otoritelerine göre daha düşük bir seviyede kaldığı söylenebilir. Zira ciro bakımından Türkiye ile benzerlik göstereceği tahmin edilebilecek ülkelerin Google’a tek bir soruşturma neticesinde uygulamış olduğu para cezası, Türk rekabet otoritesinin şu ana kadar sonuçlandırdığı bütün soruşturmalar neticesinde Google’a verdiği toplam para cezasından fazla miktarda olduğu anlaşılmaktadır. 

V. Sonuç

Netice itibarıyla Google’ın davranışları dünya çapında rekabet otoriteleri tarafından takip edilmekte ve ciddi müeyyideler uygulanmaktadır. Mehaz olan AB hukukunda verilen kararlar ve Rekabet Kurulu kararları karşılaştırıldığında Kurul, dijital ekonominin kendine has dinamiklerini ve piyasa ağası olan (gatekeeper) teşebbüslerin davranışlarını AB Komisyonunun kararlarına paralel bir şekilde yorumlamakta ve Google’a ilişkin yürüttüğü soruşturmalarda Komisyon içtihatları ile uyumlu kararlar almaktadır. Zira Komisyon tarafından verilmiş olan Google Android, Google Shopping ve Google Adsense kararları dikkate alındığında benzer nitelikli kararlar Rekabet Kurulu tarafından da paralel gerekçe ve sonuca ulaşılarak verilmiştir. Aynı zamanda hem AB Komisyonu hem de Kurul tarafından rekabet ihlâlinin tespiti hâlinde yalnızca idari para cezasına hükmedilmemekte aynı zamanda piyasada rekabetin tesis edilmesi amacıyla bazı davranışsal yükümlülükler de öngörülmektedir.

 

---

* Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Uzmanı (hpinar@bilkent.edu.tr, ORCID: 0000-0002-3864-3736).

[1] Arama motorlarının tarihçesi ve Google’ın geliştirilmesine ilişkin detaylı bilgi için bkz. (https://www.researchgate.net/publication/265104813_History_Of_Search_Engines; https://www.britannica.com/topic/Google-Inc, erişim 23.09.2021).

[2]  Bkz. (https://www.theverge.com/2018/9/6/17827042/antitrust-1990s-microsoft-google-aol-monopoly-lawsuits-history; https://www.investopedia.com/ask/answers/08/microsoft-antitrust.asp,  erişim 28.09.2021).

[3] Pınar, Hamdi: Dijital Ekonomi Hukuku Kapsamında Yeni İş Modelleri ve Teknolojilerin Ticaret ve Rekabet Hukuku Boyutu, 1. B., Ankara 2021, s. 17.

[4]   EU Commission: Competition policy for the digital era 2019, s. 2 (https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/21dc175c-7b76-11e9-9f05-01aa75ed71a1, erişim 29.09.2021).

[5]   Pınar, Hamdi: Dijital Ekonomi Hukuku Kapsamında Yeni İş Modelleri ve Teknolojilerin Ticaret ve Rekabet Hukuku Boyutu, 1. B., Ankara 2021, s. 11.

[6]  Özellikle Google’ın sahip olduğu geçmiş veri hacimlerinin büyüklüğü pazara girmek isteyen teşebbüsler için büyük bir pazara giriş engeli teşkil etmektedir. Google gibi ulaşılması çok güç veri hacmine sahip bir teşebbüs piyasada çok daha yüksek kalitede hizmet verebilmekte ve herhangi bir rakip için aşılması imkansıza yakın tartışılmaz bir rekabet avantajı sağlamaktadır. Yeni oyuncular pazarda kendilerine bir yer bulmayı başarsalar bile, verinin sağladığı avantaj rekabetçi baskılar doğuracak ve uzun süre piyasada tutunmayı zorlaştıracaktır. Bkz. Geradin, Damien ‘European Commission issues terms of reference for study on “platforms with significant network effects acting as gatekeepers’ (The Platform Law Blog, 2020) (https://theplatformlaw.blog/2020/05/11/european-commission-issues-terms-of-reference-for-study-on-platforms-with-significant-network-effects-acting-as-gatekeepers/, erişim 05.10.2020).

Örneğin Google, özellikle kullanıcıların önceden yaptıkları arama verileri başta olmak üzere, arama motoru algoritmalarını geliştirmek için kullanıcıların verilerini kullanabilirken pazara yeni giren oyuncular Google gibi bir veri birikime sahip olmadıklarından böyle bir avantajları da yoktur. Güzel, Oğuzkan/ Coşkun, Başak İrem: Dijital Sektörlerde Rekabet Hukuku Uygulamaları, Legal Banka ve Finans Hukuku Dergisi 2020, C. 9, S. 35, s. 833-864 (https://guzel.av.tr/tr/competition-policy-in-the-digital-markets-refereed/#_ftn44, erişim 27.09.2021). Nitekim Google, 1998’deki kuruluşundan bu yana satın almaların değeri 19 milyar doları aşmış olan 225 işletme satın almıştır. MicroAcquire, ‘Google Acquisitions’, 2020 (https://acquiredby.co/google-acquisitions/, erişim 05.09.2020).

Diğer taraftan Google’ın piyasadaki teşebbüsleri rekabetçi baskılar neticesinde kendi bünyesine katarak piyasada başka bir oyuncunun gelişmesini ve inovasyonu önleyeceği gerekçeleriyle de rekabet hukukunun ağına takılmaktadır. Bu doğrultuda AB başta olmak üzere sonuçlanmak üzere olan yasal düzenlemeler söz konusudur. Bkz. (https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/digital-services-act-package, erişim 27.09.2021).

[7]  Bkz. Danıştay 10. Dairesi’nin 2001/355 E., 2003/4245 K. sayılı Cine 5 kararı ile Kurul’un 05-80/1106-317 sayılı Karbogaz kararı; Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Davranışlarına İlişkin Kılavuz, s. 1 para. 2 (https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/hakim-durumdaki-tesebbuslerin-dislayici-davranislarina-iliskin-kilavuz1.pdf, erişim 27.09.2021). 

[8] Bkz. (https://www.aa.com.tr/tr/analiz/googlea-acilan-tarihi-dava-teknoloji-devlerini-endiselendiriyor/2020540; https://www.cnbc.com/2020/12/18/google-antitrust-cases-in-us-and-europe-overview.html; https://www.bbc.com/news/technology-57762044, erişim 04.10.2021). 

[9] AB Komisyonunun 27 Haziran 2017 tarihli Google Shopping kararı için bkz. (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52018XC0112(01)&from=EN, erişim 27.09.2021).

[10]   Bkz. (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_18_4581, erişim 27.09.2021).

[11]   Bkz. (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_19_1770, erişim 27.09.2021).

[12] Bkz. (https://www.aa.com.tr/tr/dunya/fransa-rekabet-kurumu-googlea-500-milyon-avro-para-cezasi-verdi/2303068, erişim 24.09.2021).

[13] Bkz. (https://www.reuters.com/technology/italys-antitrust-fines-google-102-million-euros-abuse-dominant-position-2021-05-13/, erişim 27.09.2021).

[14] Bkz. (https://www.reuters.com/technology/skorean-antitrust-agency-fines-google-177-mln-abusing-market-dominance-2021-09-14/, erişim 28.09.2021).

[15] Rekabet Kurulu tarafından verilen 19.09.2018 tarihli 18-33/555-273 sayılı Google Android Kararı için bkz. (https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=7d9ba7e3-2b8f-4438-87a5-26609eab5443, erişim 27.09.2021).

[16]Rekabet Kurumu tarafından verilen 13.02.2020 tarihli 20-10/119-69 sayılı Google Shopping Kararı için bkz. (https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/geneldosya/google-nihai-karar-pdf, erişim 27.09.2021).

[17] Rekabet Kurumunun ilgili açıklaması için bkz. (https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/nihai-karar-aciklamalari-tefhim-duyurulari/google-adwords-nihai-karar-20201113173238734-pdf, erişim 27.09.2021).

[18] Karara göre idari para cezasının yanında etkin rekabetin tesisi için Google’a yönelik iki yükümlülük daha getirilmiştir:

1) Gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6 (altı) ay içerisinde, rakip yerel arama hizmetleri ve rakip konaklama fiyatı karşılaştırma hizmetlerine genel arama sonuç sayfasında Google’a kendi ilgili hizmetlerinden dezavantajlı olmayacakları şartları sağlamalıdır.

2) Google’ın ilk uyum tedbirinin uygulanmaya başlamasından itibaren beş yıllık süre boyunca ve yılda bir periyodik olarak Kurum’a rapor sunacaktır. Bkz. https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/geneldosya/google-yerel-arama-nihai-karar-pdf, erişim 27.09.2021).

AB Komisyonunun daha önce verdiği Google Android, Google Shopping ve Google Adsense kararlarına paralel olarak ve hemen hemen benzer gerekçelerle aynı yönde karar vermiş olan Rekabet Kurulu ilk kez proaktif bir yaklaşımla 2021 tarihli yeni bir karar vermiştir. Zira bu konuda henüz bir AB Komisyonu kararı bulunmamaktadır. Dijital piyasa ilişkin olarak Alman rekabet otoritesi kendisine öncü bir rol biçerken Türk Rekabet Kurulu da kendine verdiği bu kararlarla dijital piyasaları düzenlemede etkin bir rol biçmektedir. Dolayısıyla dijital piyasaya ilişkin bu tür kararlar dünya çapında takip edilmekte ve otoriteler gerekçeleri oluştururken diğer ülkelerde verilmiş kararları da dikkate almaktadır. Nitekim bu yönde akademik değerlendirmeler yapılmaktadır. Bkz. Güzel, Oğuzkan/ Coşkun, Başak İrem: Dijital Sektörlerde Rekabet Hukuku Uygulamaları, Legal Banka ve Finans Hukuku Dergisi 2020, C. 9, S. 35, s. 833-864 (https://guzel.av.tr/tr/competition-policy-in-the-digital-markets-refereed/#_ftn44, erişim 27.09.2021).

 

WhatsApp ve Facebook Türkiye’de ne yapabilir ve Alman Federal Rekabet Kurumunun (Bundeskartellamt) Emsal Niteliğinde Facebook Kararı

Ass. Prof. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.

Bilkent University
Fakulty of Law

Djital piyasa tiranlarından olan #Facebook, #AB ve #Almanya’da (#Bundeskartellamt’ın Facebook kararı) yapamadığını Türkiye’de yapabilecek mi? Eğer #Facebook, #WhatsApp konusunda denildiği gibi bir uygulamaya giderse 8 Şubat 2021 tarihinden itibaren hâkim durumunu kötüye kullanmaktan #TürkRekabetKurulu en üst seviyeden (%10) idari para cezası vermeli ve hatta Kurul 4054 s. Kanun’un 9. maddesine gereğince yapısal tedbirleri bile gündemine almalıdır. Türk rekabet otoritesinin karar almadan önce bu konuda ilk ve tek karar olan Alman rekabet otoritesinin (Bundeskartellamt) kararına kısaca bir bakmak gerekir. Zira konu tamamıyla aynıdır.

Sosyal ağlar hizmeti veren dijital platformlarda faaliyet gösteren küresel çaptaki teşebbüsler, kullanıcılara sundukları bu hizmet karşılığında doğrudan veya dolaylı yoldan elde ettikleri kişisel verilerimizi elde ederek işlemekte ve bunu da değişik şekil ve şartlarda paraya tahvil etmektedir. Bu sistemin nasıl işlediğinden ziyade bu konuya rekabet hukukunun yaklaşımını konusunda ilk tek emsal karar Alman rekabet otoritesinin Facebook kararıdır.

Alman Federal Rekabet Kurumunun (Bundeskartellamt) 06.02.2019 tarihli Facebook kararı dünyada bu konuda ilk karardır. Alman rekabet otoritesinin Facebook’un veri işleme politikasına ilişkin getirdiği sınırlamalar Facebook’u Almanya’daki kullanıcılarına uyguladığı hizmet şartlarını değiştirmek zorunda bırakmıştır. Alman rekabet otoritesinin kararı Facebook bünyesindeki Facebook Inc., Menlo Park, ABD, Facebook İrlanda Ltd., Dublin, İrlanda, and Facebook Almanya GmbH, Hamburg, Almanya şirketlerini kapsamaktadır. Bu kararla rekabet otoritesi, Almanya’da yerleşik olan ve aynı zamanda #Facebook’un sahibi olduğu #WhatsApp, #Oculus, #Masquerade ve #Instagram olmak üzere diğer kurumsal hizmetlerden de faydalanan kullanıcıların verilerinin, Facebook.com kullanıcı hesaplarındaki verilerle, kullanıcıların “gönüllü rızası” olmadan işlenmesini yasaklamaktadır. Facebook bünyesindeki bu platformlar dışında “Like”, “Share” gibi Facebook’a ait arayüzlerin kullanıldığı üçüncü taraf teşkil eden websitelerindeki kullanıcı verileri de yine kullanıcıların gönüllü rızaları olmadan işlenemeyecektir. Bu sınırlama öncesinde Facebook’un kullanıcılara sunduğu hizmet şartlarına göre sadece Facebook’un internet sitesi ve akıllı telefon uygulamaları değil aynı zamanda Facebook’un programlama arayüzlerinin kullanıldığı üçüncü taraf websiteleri ve uygulamalarından da ilgili arayüzler kullanıcı tarafından kullanılmasa bile veri erişimi ve işlenmesi sağlanmaktaydı. Bunların yanında arayüz sembolleri websitesinde yer almasa dahi website yöneticisinin, kullanıcıları analiz etmek amacıyla arka planda “Facebook Analitiği”ni kullandığı hallerde de Facebook kullanıcıya ilişkin tüm verilerie erişmekte ve işlemekteydi. Her ne kadar bu erişimler için kullanıcının rızası gerekmekteyse de kullanıcılar bu şartları kabul etmedikleri takdirde Facebook sosyal ağ hizmetini kullanamamaktaydılar. Alman rekabet otoritesinin kararıyla kullanıcıların farklı kaynaklardan toplanan verilerinin bu şekilde işlenmesi ancak “gönüllü rıza”larının varlığı kaydıyla mümkün olabilecektir. Diğer bir ifadeyle platformu kullanmak isteyen kişiler rıza göstermedikleri takdirde verileri işlenmeyecek ancak aynı zamanda platformu kullanmaları engellenemeyecektir.

Hem kişisel verilerin korunması hem de rekabet hukuku boyutu olan kararda, bir teşebbüsün veri koruma kurallarına aykırı hareket ettiği tespit edilmiş ve bu teşebbüsün de ilgili piyasada sahip olduğu tekel olma yönündeki pazar eğilimine ayrıca dikkat çekilmiştir. Alman rekabet otoritesinin kararına karşı açılan iptal davasında Facebook tarafından talep edilen tedbir kararı dosyayı inceleyen Düsseldorf İstinaf Mahkemesi’nde kabul edilmesine rağmen Alman BGH, (Yargıtay muadili federal temyiz mahkemesi) 23.06.2020 tarihli kararıyla istinaf kararını bozmuş ve ayrıntılı bir gerekçeli kararla rekabet otoritesiyle aynı görüşleri benimsemiştir.

Rekabet hukuku ve Rekabet Kurulu dışında Türkiye’de kişisel verilerin korunmasında KVKK’nın da konuyu incelemesi ve gerekli adımları atması gerekir. Blog yazısının kapsamını çok genişletmemek için bu konuya şimdilik burada değinmeyeceğiz.