Günümüzde Türk hukuku ve uygulamasında en önemli konuların başında konkordato talepleri ve konkordato sonrası ortaya çıkan sorunlar gelmektedir. Zira konkordato geçici mühlet kararı sonrası tüm hesaplar bloke edilmekte ve ticari açıdan günlük akış kısada olsa bir kesintiye uğramaktadır. Kısa bir süre önce hakkına konkordato kararı verilen bir şirket ve bir gerçek kişi tacire aynı dosya ile hukukçu komiser olarak atanmamız sebebiyle benzeri sorunları yaşadık. Tüm taraflar, konkordato geçici mühletiyle birlikte hiç de öngörülemeyen sorunlarla kaşılaşmaktadır. Bizim de muhatap olduğumuz sorunlardan biri de üçüncü kişilerle birlikte olan iş ortaklıklarının durumu ve mevcut faaliyetinin (inşaat taahhüdü) yürütülmesi zorunluluğudur. Bundan dolayı bazı Bankaların yetkili mahkemeye başvurması sonucunda ilgili Mahkemenin ara kararı doğrultusunda hukuki durumu açılayarak bir çözüm ortaya koyan hukuki görüşümüzü sunduk. Bu görüşümüzün uygulamaya yol göstereceği kanaatindeyiz.
İş ortaklıkları bilindiği üzere adi şirket ilişkisi şeklinde ortaya çıkmaktadır. 6098 sayılı Borçlar Kanunu 620 vd. maddelerinde düzenlenen adi şirket ilişkisi tüzel kişiliği haiz olmayan bir ortaklık ilişkisidir. Adi şirketin bir görünüş şekli de “iş ortaklığı” şeklinde adlandırılmaktadır. Kurumlar Vergisi Kanunu m. 2/b.7’ye göre şöyle tanımlanmaktadır:
“İş ortaklıkları: 2. maddede sözü edilen sermaye şirketleri, kooperatifler, iktisadi kamu kuruluşları, dernek veya vakıflara ait iktisadi işletmelerin kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler iş ortaklıklarıdır. Bunların tüzel kişiliklerinin olmaması mükellefiyetlerini etkilemez.”
Yukarıdaki tanım dikkate alınırsa adi şirket ilişkisinde bir “iş ortaklığı”nın ortaya çıkabilmesinin bazı şartları bulunmaktadır. Bu şartlar; ortaklardan en az birisinin kurumlar vergisi mükellefi olması, iş ortaklığı konusunun belli bir iş olması, birlikte yapılacak olan işin belli bir süre içinde gerçekleştirilmesinin öngörülmesi ve iş ortaklığı ile işveren arasında bir yüklenim sözleşmesinin olması gereklidir. Dolayısıyla bu şartların gerçekleşmiş olduğundan mevcud dosya münderecatındaki adi şirket ilişkisi de iş ortaklığı şeklinde olduğu anlaşılmaktadır.
Adi şirkette kural olarak ortaklar kişisel, birinci derecede, sınırsız ve müteselsilen sorumludur. Zira BK m. 638/3’e göre, ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleriborçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar. Bir diğer husus ise tüzel kişiliğin olmamasının bir diğer sonucu daadi şirkete ait bir malvarlığının bulunmamasıdır. Zira adi şirkette mülkiyet rejimi ortakların iştirak halinde mülkiyettir (BK 638/1). Dolayısıyla ortaklar, tüm mallara ve haklara iştirak halinde maliktirler.
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında vurgulandığı üzere adi ortaklıklarda, ortakların borçlarından dolayı takip yapılması halinde, ortağın kâr payı veya tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, alacaklı tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait bir mal veya alacak üzerine haciz koydurulması mümkün değildir (12. HD E. 2013/9972 K. 2013/19259 T. 27.5.2013). Dolayısıyla adi şirkete karşı açılacak davalar yönünden ise;ikili bir ayrım yapılmaktadır. Davanın konusu paradan başka bir şeyise davanın bütün ortaklara karşı birlikte açılması (mecburi dava arkadaşlığı), davanın konusu para ise;ortaklar bu borçtan müteselsil sorumlu bulunduklarından ortaklardan biri, bazıları ya da tümüne karşı (ihtiyari dava arkadaşlığı) dava açılabilecektir. Ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıkça adi ortaklar birlikte ya da temsilci vasıtasıyla üçüncü kişilere karşı deruhte etmiş oldukları borçlardan müteselsilensorumlu olurlar. Bu hükme göre alacağa ilişkin bu davanın adi ortakların müteselsil sorumluluğuna dayalı olarak her birine karşıaçılması mümkündür (15. HD E. 2015/3393 K. 2016/257 T. 19.1.2016). Bir ortağın şahsi alacaklılarıhaklarını ancak o şerikin adi ortaklığın tasfiyesindeki payı üzerindekullanabilirler. Adi ortaklıkta, ortağın alacaklıları ancak ortağın tasfiye payını haczettirebilir. Alacaklı, ortaklığın malı üzerine haciz koyduramaz.Bir ortağın alacaklıları haklarını ancak ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler (12. HD E. 2012/24520 K. 2013/55 T. 14.1.2013).
Bu açıklamalar ve içtihatlar dikkate alındığında iş ortaklığını oluşturan gerçek ve tüzel kişilerin hepsine veya bir kısmı hakkında konkordato kararı verilmesinin sonuçları farklıdır. Zira İİK m. 285/1’e göre, borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlunun vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için yaptığı konkordato talebi kabul edilmiştir. Dolayısıyla konkordato ile adi şirket ortaklarının iştirak halinde sahip oldukları tüm malların haczi de söz konusu değildir. Bilakis borçlunun malvarlığının korunması temel ilkedir. Konkordato kararı ile borçlu malvarlığı üzerindeki tasarruf yetkisini prensip olarak kaybetmediği ve işletmenin faaliyetlerini sürdürebildiği için, komiserin denetimine ihtiyaç duyulmaktadır. Bunun da amacı, alacaklıların menfaatinin güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla komiserler, alacaklıları zarara uğratabilecek tasarrufları denetlemeli ve bilhassa borçlunun malvarlığının korunmasına özen göstermelidir. Komiser borçlunun malvarlığını korumak için özellikle borçlunun ödeme trafiğini denetim ve gözetim altında tutmak zorundadır. Bunun sonucu olarak komiser, borçlunun işletmesiyle ilgili mûtad olmayan iş ve işlemlere girişmeden önce kendisine bilgi vermesini ve izinin alınmasını istemelidir. Komiser borçlunun işlemlerine izin verebileceği gibi, icazet de verebilir. Ancak borçlu işletmenin faaliyeti için yerine getirmekle yükümlü olduğu her rutin işlem için komiserden izin almak zorunda kalmamalıdır (Pekcanıtez/Erdönmez: Konkordato, s. 31 vd., 75, 77).
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde Komiserler Kurulu olarak;
1) X İnş. San. Tic. Ltd. Şti. adına yeni banka hesapların açılması ve buradan rutin harcamaların veya onaylı harcamaların yapılması kararlaştırılmıştır (4 Nolu Karar, EK…).
2) İş ortaklığı olarak yürütülmekte olan işlerin tamamlanması ve hak edişlerin alınarak gerekli yerlere harcamaların yapılabilmesi için Kurulumuz tarafından her bir iş ortaklığı için yeni banka hesaplarının açılması uygun görülmüştür. Böylece bu hesaplar üzerinden şantiyelerde bekletilmesi mümkün olmayan rutin ve acil işlerde haftalık kullanılmak üzere Komiserler Kurulundan izin almaksızın haftalık olarak avans kullanılması ve bilahare harcama belgelerinin Komiserler Kuruluna ibrazı ile avans kullanımının sürdürülmesi kararlaştırılmıştır (3 Nolu Karar, EK...).
3) İş ortaklıklarının şantiyelerinin rutin ve acil işler dışında olan ve büyük miktarda ödemeler gerektiren mal ve hizmet alımları için banka hesaplarına yetkililerce verilen talimatlar, Komiserler Kurulu tarafından ayrı ayrı incelenerek izin verilmektedir.
Konkordato esas olan ticari faaliyetin yürütülmesi, malvarlığının ve alacaklı haklarının korunmasıdır. Dolayısıyla hukuki sınırlar içinde hızlı ve pratik çözümler geliştirerek tüm tarafların menfaatine uygun çözümler üretmek biz hukukçuların görevidir.
Dr. Hamdi PINAR, LL.M
