TÜRKİYE’DE SEP-FRAND KONUSU ve BU KONUDAKİ KATKIMIZ

 Doç. Dr. Hamdi PINAR

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

"Rekabet ve Fikri Mülkiyet Hukuku Boyutuyla Dijital İnovasyonlar, Standardizasyon ve Lisanslama: SEP VE FRAND" adıyla sunduğumuz ve TÜBİTAK 1001 kapsamında kabul edilen projemizin ortaya çıkmasına ilişkin olarak geçmişte kalan doğru bilgiyi öncelikle paylaşma ihtiyacı ortaya çıkmıştır.

Uzun bir süredir yurt dışındaki gelişmeleri takip ettiğimiz ve yazmayı düşündüğümüz bir konu, nihayetinde önümüze bir rekabet ihtilafı sebebiyle mütalaa talebiyle gelmişti. Teknik ve hukukî yönden oldukça yoğun ve yorucu bir sürecin sonunda hazırlanmış olan hukuki mütalaamız, 02.07.2019 tarihli olarak VESTEL lehine Rekabet Kurumuna sunulmuştur. Rekabet Kurulu önünde 17.12.2019 tarihli Sözlü Savunma toplantısında bu mütalaamızdaki görüşlerimizi anlatma fırsatına kavuşmuştuk. Böylece çok teknik ve ayrıntılı bir husus olan patent ve SEP konusundaki farklılığın anlaşılması sağlanmış ve rekabet hukuku açısından önemi ve sonuçları anlatılmıştır. Akabinde, bu konuya ilişkin soruşturma raporundaki aksi kanaate rağmen Kurul, bizim görüşümüzü kabul etmiş olduğundan, çok önemli ve bir ilk içtihat olma özelliği taşıyan bir karar vermiştir. Zira ABAD’ın ön kararları ve bazı Avrupa ülkelerindeki mahkeme kararları dışında Rekabet Kurulu, Vestel-Philips kararıyla Avrupa'da ilk kez bir rekabet otoritesi olarak doğrudan bu konuyu inceleyerek karar vermiştir. Bir akademisyen için elbette en önemli husus; görüşlerimizin ilgili mercilerce kabul görüp içtihadî nitelik kazanmasıdır. Bu gelişmeleri ve ortaya çıkan tartışmaları gelecek yayınlara aktarmak için hazırladığımız doçentlik tezine alınarak işlenmiştir. 2021 yılında yayımlanmış olan kitabımızda "Hamdi PINAR: DİJİTAL EKONOMİ HUKUKU KAPSAMINDA YENİ İŞ MODELLERİNİN VE TEKNOLOJİLERİN TİCARET VE REKABET HUKUKU BOYUTU", Ankara 2021, s. 180 vd. SEP ve FRAND konusuna ilişkin temel esaslar ile Kurul’un gerekçeli kararı incelenmiştir:

“5. Hukuku Türk Rekabet Hukukunda SEP’e İlişkin İlk Karar: Vestel-Philips Kararı

[…] 1958 yılından beri Avrupa Birliği’nde rekabet hukuku uygulanırken Türk rekabet hukukuna ilişkin 4054 sayılı Kanun 1995 yılında çıkarılmış ve Kurul ise 1997 yılından itibaren aktif hale gelmiştir. 2019 yılında verilen Vestel-Philips kararının önemi; Güney Kore ve Çin gibi bazı ülkelerde rekabet otoriteleri tarafından alınan kararlar bulunsa da Avrupa’da bir rekabet otoritesi tarafından alınan ilk kararlardan biri olmasıdır. Söz konusu kararın bir diğer ve esaslı önemi ise, SEP sahipleri karşısında genelde lisans alan konumunda olan Türk üreticilerinin maruz kaldıkları rekabete aykırı eylemlerin cezalandırılmış olmasıdır. […]”

Temel esaslarla bağlantılı alanlara ilişkin doğru bilgi, tespit ve muhakemelere dayanan bir çalışma, uygulamaya da doğru bir istikâmet çizecektir. 2019’dan günümüze gelen süreçte elbette bazı akademik çalışmalar ise makale ve yüksek lisans tezi düzeyinde gerçekleştirilmiştir. Ancak rekabet hukuku perspektifinden fikri mülkiyet hukuku alanı özelinde patent, patentle bağlantılı SEP, lisans sözleşmesi, bu kapsamda FRAND yükümlülükleri ile gelişen dijital teknolojilerdeki inovasyonların ve özellikle bu alandaki standardizasyonlar yoluyla hayatımızın merkezinde oynayacağı rol ile buradaki uyuşmazlıkların çözüm yollarının ayrıntılı olarak incelenmesi ve çözümlerin ortaya konulmasının zamanı gelmiştir. Bu amaçla, birçoğunu öğrencilik yıllarından tanıdığım genç ve gelecekte bu alandaki akademik boşluğu en iyi biçimde doldurabilecek parlak bir ekiple başvurduğumuz bu projemiz kabul görmüştür. Bu projemizin yaygın etkisi kısaca “Türk teknoloji şirketlerinin uluslararası rekabet gücünü artırması, bu alandaki uzman insan kaynağının yetiştirilmesi, mevzuattaki eksikliklerin ve boşlukların giderilmesi ile ex ante ve ex post denetim yapacak kurumsal bir yapının kurulması sağlanarak tüm paydaşlara yol gösterici yeni bakış açıları kazandırması” olarak ifade edilmiştir. Gayret bizden…

HUKUK MESLEKLERİNE GİRİŞ SINAVI (HMGS): GELECEĞİMİZİ ŞEKİLLENDİREBİLECEK BİR ADIM OLABİLİR Mİ?

Doç. Dr. Hamdi PINAR

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Giriş

Uzun yıllardır süren tartışmalar ve tabiri caizse iki ileri bir geri adımlar neticesinde Türkiye’de “Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavı” (HMGS) adıyla hukuk fakültesi mezunu olanlar için bir sınav getirilmiş ve bu sınav ilk kez 29 Eylül 2024 tarihinde gerçekleştirilmiştir. HMGS hakkında özellikle sosyal medyada manipülatif amaçlı veya tamamen tek taraflı ama istisnai olarak bilgiye dayalı çok yönlü eleştiriler yapılmaktadır. Bu eleştirilerin bir kısmı elbette isabetli olmakla birlikte büyük bir kısmı, bu sınavın getireceği olumlu yönlerine ve nasıl olması gerektiğine hiç odaklanmadan tamamen bunun kaldırılmasına yöneliktir. Bunun yanında akademik camiada da konunun üzerine araştırma ve tecrübesi olmadan modaya uyarak lehine ve aleyhine konuşan ve yazanlara rastlanmaktadır. Dolayısıyla öncelikle bu sınavın getirilmesi süreci hakkında doğru bilgilendirmenin, bundan sonraki tartışmaları da daha sağlıklı hâle getireceği kanaatindeyiz. Bu çalışmada, HMGS sınavının getirilmesi amacı, günümüzdeki uygulama şekli ve kapsamı ile gelecekte bu sınavın kalıcı olup olmayacağı ile kalıcı olacaksa bu sınavın tarzı ve kapsamının nasıl olması gerektiği incelenecektir.

1. HMGS’nin Getirilişi

Öncelikle Anayasa Mahkemesinin geçmişteki bir iptal kararını hatırlatmak gerekir. 2006 yılında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda yapılan değişiklikle avukatlık için staj sonunda sınav getirilmişti ve AYM, 15.10.2009 tarihli kararıyla bu sınavı iptal etmişti. Bu konuyu tekrar buradan tartışmamak daha isabetli olacaktır. Zira bu sınavın planlaması ve diğer hususların tamamı sorunlu olmakla birlikte AYM kararını da unutmamak gerekir. Oysa HMGS, 2000’li yılların başından itibaren başlayan bir sürecin sonunda ortaya çıkmıştır. 2000’li yıllarda başlamasına rağmen uzun bir süre kesintiye uğramasından sonra bu konu tekrar gündeme alınmıştır. 2018’de toplanan bir komisyona davet edilmiş bir akademisyen olarak, hem süreç hakkında doğru bilgiler vermek hem de bazı tartışmalı hususları açıklığa kavuşturmak suretiyle bundan sonra atılacak adımlara katkı sunmamızın üzerimizde bir sorumluluk olduğunda inanıyoruz.

HMGS sınavı, hukuk fakültesi mezunu olarak lisans diploması alanların girebileceği bir sınavdır. Dolayısıyla hukuk fakültesi lisans diploması sahibi olan bu kişiler, mevcut şartlar açısından HMGS sınavına girmeksizin bürokrasinin herhangi bir yerine girebilme imkânına sahiptir. Bu kişiler, hukukçu olmakla birlikte yine tamamen farklı bir ticarî faaliyet de yürütebilir. Hukuk fakültesi lisans diplomasına rağmen bu sınavın adı taslak metinde “Hukuki Yeterlilik Sınavı (HYS)” olarak belirlenmişti. Görüşmelerde bunun negatif bir algıya sebep olacağı; bunun yerine hukukçuların mesleklerine girişin ilk adımı niteliğinde bir sınav olduğundan adının da meslek veya mesleklerine giriş sınavı olarak belirlenmesi gerektiği tavsiyemiz Komisyon tarafından da kabul görmüştür. Bunun üzerine Komisyonda “Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavı” kavramı benimsenmiştir. Böylece hukuk fakültelerinden mezun olup lisans diploması alanlar bu sınavdan başarılı olmak şartıyla hâkim, savcı, avukat ve noter olmak şansına sahip olabileceklerdir. Netice itibarıyla HMGS, hukuk mesleklerine geçişin ilk aşamasıdır. Ayrıca bu sınavın YL ve doktora için de -Almanya örneğindeki gibi- belirleyici bir ön şart olması gerektiği kanaatindeyiz. Böylece akademik camiada eskiden beri şikâyet konusu olan bazı sorunlar da ortadan kaldırabilecektir.

HMGS olarak adlandırılan sınavın, bu Komisyon toplantısında başlangıçtan beri örnek alınarak planlanan Almanya’daki “Devlet Sınavı I ve II” tarzında yapılmasının mümkün olduğu konusunda bilgi verilmesine rağmen özellikle Komisyonda baskın görüş, test usulünün benimsenmesi olmuştur.

2. HMGS Sınavı ve Kapsamı

HMGS'nin yasal dayanağı 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’na eklenen Ek 41. maddedir. Bu maddeye ve 2024 yılında çıkarılmış olan Yönetmelik hükümlerine göre sınava ilişkin genel bilgiler şu şekildedir:

▪        Sınav periyodu:

(1)   Her yıl Nisan ve Eylül aylarında olacak şekilde yılda iki defa yapılır.

(2)   Sınavlara ilişkin hususların yer aldığı ilan, başvuru süresinin bitiminden en az on beş gün önce Bakanlığın internet sitesinde ilan olunur.

(3)   Sınav başvuruları, protokolde belirlenen ve ilan edilen usule göre elektronik ortamda ÖSYM’ye yapılır.

▪        Sınavın biçimi ve kapsamı:

(1)   Sınavlar test şeklinde yapılır.

(2)   Sınavlarda çoktan seçmeli en az yüz yirmi soru sorulur ve yüz puan üzerinden en az yetmiş puan alanlar başarılı sayılır.

(3)   Sınav 20 adet ders konu başlığını kapsamaktadır.

▪        Sınavlara ilişkin değişiklikler:

Sınavlara yeni alanların eklenmesi ve sınavların yapılma şekli ile sınavlara ilişkin diğer hususlar Hâkimler ve Savcılar Kurulu, Yükseköğretim Kurulu, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı, Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Noterler Birliğinin görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

▪        Hukuk mesleği tanımı:

Bu maddenin uygulanmasında hâkimlik, savcılık, avukatlık ve noterlik meslekleri hukuk mesleği olarak kabul edilir.

▪        Sınava girebilecek olanlar:

(1)      Türkiye’de hukuk fakültesinden mezun olanlar.

(2)      Yabancı bir hukuk fakültesini bitirip de Türkiye’deki hukuk fakülteleri programlarına göre eksik kalan derslerden sınava girip başarılı olmak suretiyle denklik belgesi almış bulunanlar.

(3)      HMGS’ye tâbi olan ve olmayanları şu şekilde özetlenebilir (Geçici m. 80):

✔     24.10.2019 tarihinden önce hukuk fakültesine kayıt yaptıran öğrenciler bakımından mezuniyet tarihleri fark etmeksizin sınav şartı aranmayacaktır.

✔  24.10.2019 tarihinden sonra hukuk fakültesine kayıt yaptıranlar eğer 31.03.2024 tarihinden önce mezun olurlarsa, düzenlemenin açık hükmü gereğince kendileri bakımından sınav şartı aranmayacaktır.

✔     24.10.2019 tarihinden sonra kayıt yaptıran ve fakat 31.03.2024 tarihinden sonra mezun olanlar bakımından sınav şartı aranacaktır.

3. Hukuk Fakültesinin ve Hukuk Öğretiminin Reformu İçin HMGS Bir Kaldıraç Olabilir mi?

Türkiye’de uzun yıllardır hukuk fakülteleri ve hukuk öğretimi reformu tartışılmaktadır. Ancak ciddi ve kapsamlı bir çalışma yapılamamış ve buna dayalı olarak somut adımlar da maalesef atılamamıştır. HMGS ile getirilecek sistem, bu konuların tekrar ele alınması için bir kaldıraç vazifesi görebilir. Zira HMGS sınav tarzının doğru kurgulanması ve yürütülmesi halinde hukuk fakültesindeki öğretimi de doğru şekillendireceğinden hiç şüphemiz yoktur.

Geçmişten günümüze hukuk öğretiminin önemli sorunlarının başında ezbercilik gelmektedir. Zira derslerde sadece bilginin aktarıldığı, öğrenildiği ve bunların da doğrudan sorulduğu bir öğretim sistemi ezberciliği beraberinde getirmektedir. Test sınavları, esasen bilgiyi ölçmeye yöneliktir. HMGS’nin de test şeklinde yapılacağı kanun hükmünde açıkça düzenlenmiştir. Oysa zamanında bu test sınavı yerine tarafımızca alternatif bir teklif sunulmuştu. HMGS’yi hazırlayan Komisyon’da Alman usulü gibi klasik tarzda hazırlanmış kapsamlı konuları ihtiva eden uyuşmazlıkları çözmeye yönelik teklifimiz, organizasyon ve altyapı eksikliği ile sınavlardan sonra açılabilecek davalar gibi sebeplerle maalesef kabul edilmemişti.

Bilgi sahibi olmak bir hukukçu için sadece bu alana girişin ilk basamağıdır. Zira hukukçu olabilmek için hukuki konuların esaslarına (hukuki kavramlara, ilkelere ve kurumlara) ilişkin salt bilgi sahibi olmak değil; bilâkis sahip olunan bu birikimi kullanarak hukuki uyuşmazlıklara çözüm getirebilecek metodolojik yaklaşımı özümsemiş olmak şarttır. İşte burada hukukçuyu diğer salt bilgi sahibi herhangi bir kişiden ayıran temel özellik onun muhakeme yeteneği ve dolayısıyla uyuşmazlıkları çözebilme kabiliyetidir. O halde hukukçunun muhakeme yeteneğini ölçecek bir sınav biçiminin tercih edilmesi gereklidir. Alman usulü 6 farklı ve her biri 4 saatlik sınavlardan oluşan klasik bir usul olup Türkiye’de de uzun vadede böyle bir sınav tarzı düşünebiliriz. Ancak kısa ve orta vadede ise HMGS’nin mevcut halinin hızlıca düzeltilmesi gereklidir. Öncelikle yapılması gereken hususları ana hatlarıyla şöyle sıralayabiliriz:

(1)   HMGS ölçü olmalıdır. Bu sınav, aşağıdaki gibi en az üç açıdan ölçü olmalıdır:

a.      HMGS, mesleki yazılı test sınavı olarak hâkim ve savcılık sınavını ikâme etmelidir. HMGS’den alınan puanlar, mülâkata çağırılacak hâkim ve savcılar için de ilk eleme için kullanılmalıdır. Mülakata çağrılacak kişi sayısı ilanıyla en yüksek puandan aşağıya doğru -şimdiki hâkimlik sınavındaki gibi- bir sıralama yapılarak başvurular kabul edilir. Böylece benzeri bir sınavı gereksiz yere ikinci kez yapma ihtiyacı ortadan kalkacak ve HMGS’nin de önemi artacaktır.

b.     Noter ve avukat olabilmek için bu sınavdan asgari bir başarı puanı almak şart olmalıdır. Günümüzde bu puan 70’tir. Bu miktarın yüksek olduğu ve bu sebeple uzun vadede soruların ya kolaylaştırılacağını ya da büyük bir kampanyayla HMGS’nin bile kaldırılması için baskı aracı olacağını unutmamak gerekir. İlk seçimde EYT örneğinde olduğu gibi muhalefet ve iktidar partilerinin yarışa girmemesi için zorluk derecesinin artırılması, ama geçme puanının 60 veya 50 olması gerektiği kanaatindeyim. Böylece avukatlık için de gerekli asgarî seviyeye ulaşamamış olanların itirazlarının önüne geçilmesi mümkün olacaktır. Sınavdaki asgari başarı ile mesleklere girişte esas alınan puanlar farklılık arz edebilir. Almanya’da sınavda başarılı olmak avukatlık için şarttır. Ancak hâkim veya noter olabilmek için belli bir puanın üzerinde alma şartı ayrıca aranmaktadır.

c.      Yüksek lisans ve doktora ile asistanlık sınavlarında ALES yerine HMGS’nin ölçü olarak alınması gerekmektedir. Aynı şekilde hukukçuların, bürokratik kadrolara uzman hukukçu olarak girmeleri halinde de (örneğin Rekabet Kurumu) ALES yerine HMGS ölçü olmalıdır. Böylece bir hukuk fakültesi mezununun geçmişe dönerek yeniden üniversite sınavına hazırlanması gibi bir yanlıştan dönülmüş olacak, ayrıca HMGS’nin önemi de artacaktır. Bunlara ilaveten yüksek lisans ve doktora ile asistan alımında da yazılı sınavlardaki sübjektif değerlendirme yerine HMGS, doğru ve tarafsız bir ölçü olacaktır. Mülâkat için ön eleme imkânına objektif bir ölçü getirilmiş olacaktır.

(2)   HMGS’nin kapsamı daraltılmalıdır. HMGS kapsamına giren konular incelendiğinde, çok geniş olduğu görülmektedir. Öncelikle fakülte mezunu olmak ve hukuk fakültesi lisans diploması almak için bu derslerden zaten başarılı olmak şarttır. Dolayısıyla HMGS’nin kapsamının daraltılması bir zarurettir. Bunun için lisans düzeyinde öğrencinin gelişmesinde elbette vazgeçilmez olan Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi, Türk Hukuk Tarihi, Milletlerarası Hukuk, Genel Kamu Hukuku gibi derslerin tekrar mesleğe giriş sınavında olmaması gerekmektedir. Bunun gibi avukatlık hukuku, HMGS kapsamında değil olsa olsa staj sonunda yapılabilecek sınavlarda sorulabilir. Aksi durumda noterlik hukuku, hâkimlik ve savcılık mevzuatı gibi her konu gündeme gelecektir. Bunların ve özellikle usulî konuların da daha ayrıntılı öğrenilmesi için aynı anda bir torbaya koymak yerine zamana yaymak daha isabetli bir çözüm olacaktır. Bu sebeple usulî konulara ilişkin derslerin kapsamlarının bu sınav tarzlarına göre yeniden şekillenmesi gerektiği kanaatindeyim. Örneğin Alman 2. Devlet Sınavı'nda esasa ilişkin konuların yanında ağırlıklı olarak özel ve kamu hukuku alanındaki usulî ile meslekî mevzuat kapsamındadır.

(3)   HMGS’nin test sınav soruları bilgiyi değil, muhakemeyi ölçebilen tarzda hazırlanmalıdır. Kısa ve orta vadede yapılacak ilk adım HMGS’nin soru tarzının değiştirilmesidir. Bunun için akademisyen ve Adalet Bakanlığı tarafından ortak bir komisyon kurulmalıdır. Sorular, ÖSYM’nin test tekniğindeki gibi bilgi ölçen sınav şeklinde olmamalıdır; günümüzde üniversite sınavlarında da artık bu tarz nispeten değişmeye başlamıştır. Bunun yerine bu komisyon, her sınav için karmaşık vâkıaların olduğu uzun metinlerin analizini gerektirecek ve en az iki veya üç aşamadan sonra çözüme ulaşabilecek şekilde sorular hazırlamalıdır. Bu kapsamda örneğin ticaret hukukuna ilişkin bir uyuşmazlıkta kişiler hukuku, borçlar hukuku ve usul hukuku bağlantılı konuların da dikkate alınarak çözüme ulaşılabilecek sorular hazırlanabilir. İşte burada Birleşik Krallık’da yapılan sınavların tarzı karşımıza çıkıyor. Test sistemine göre nispeten uzun sayılabilecek bir hâdise kurgusu ve buradaki uyuşmazlığı ortaya çıkaran vâkıanın ve bu vâkıadan kaynaklanan hukuki meselenin tespit edilmesinden sonra hukuki nitelendirme ve gerekçeyi ihtiva edecek nitelikte sorular hazırlanabilir. Bunu tamamlayıcı olarak, çoktan seçmeli cevapların içinde teorik olarak doğru ama somut uyuşmazlığı çözmeyen doğru ifadeler veya son aşamaya getirmemiş çözümler gibi öğrencinin muhakemesini ve böylece uyuşmazlığı çözebilme kapasitesini ölçebilecek soru tarzlarına geçilmesi de gerekmektedir. Böylece öğrenci, hukuk mesleğini icra ederken karşısına çıkacak uyuşmazlıkları nasıl çözebileceğinin metodolojisini öğrenmiş ve kullanmayı becerebilecek şekilde bu sınavlara hazırlanmış ve başarılı olurken; aynı zamanda binlerce öğrencinin katıldığı sınavın sonuçlarının hızlıca okunması da mümkün olacaktır.

Sonuç

Türkiye’de hukuk fakültesi ve hukuk öğrencilerinin sayısının çok fazla olduğuna ilişkin şikâyetler herkesin malumudur. Buna ilaveten, çok sayıda hukuk fakültesinde yeterli öğretim üyesinin olmaması yanında rekabetçi bir istihdam politikasının olmaması da en büyük engellerden biridir. Zira Türkiye’de Avrupa ve Anglo-Sakson üniversite sistemlerinde olduğu gibi öğretim elemanlarının doktora sonrasında kendilerini ispatlaması için farklı fakültelere geçişlerini zorunlu kılan ve daha sonrasında fakülteler arasındaki geçişleri rekabetçi bir anlayışla mümkün kılan ve tam olarak işleyen bir sistem bulunmamaktadır. Bu eksiklik fakülteler arasında dengesizliğe yol açmakta ve rekabetçiliği engellediği için ciddi sorunları da beraberinde getirmektedir. Ayrıca hukuk fakültesi mezunlarının hâkimlik, savcılık ve avukatlık mesleklerine geçişinde staj programlarının yetersizliği ise bu konunun başka bir olumsuz yönüdür. Meslek içi eğitimlerin yetersizliği uygulamayı doğrudan etkileyen çok önemli başka bir sorundur. Dolayısıyla hukuk meslekleri için yeknesak bir sınavın getirilmesi atılması gereken ilk adım olarak bir zorunluluktur. Ancak bu sınavın kapsamı ile soru tarzının titizlikle belirlenmesi, geleceğin hukukçularının donanımlı biçimde yetiştirilmesinde belirleyici bir rol oynayacaktır. Bu amaç için bu sınavın nasıl daha iyi şekillendirebileceği üzerinde durmak ve emsal niteliğindeki ülkelerin uygulamalarını bir bütün olarak dikkate alarak Türkiye açısından en uygun çözümleri üretmek gerekmektedir. Bu çalışmada HMGS’nin getirilişi, mevcut durum ile geleceğe yönelik iyileştirme konusundaki görüşlerimiz kısaca özetlenmiştir. Geleceğin hukukçularının yetiştirilmesinde HMGS’nin, hukuk fakültelerinin ve öğretim sisteminin kapsamlı bir reformu için kaldıraç niteliğinde bir fırsat olduğu kanaatindeyiz. Bunun için kısa vadeli geçici çözümler yerine ciddi ve uzun vadeli olarak çok yönlü bir reform çalışmasının bir an önce başlanması ve hukukçu namzedi gençlerimizi daha iyi yetiştirmenin gayreti içinde olmalıyız.

Tarihe Kısa Bir Not: Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavının (HMGS) Getirilişi - Şart Ama Nasıl Olmalı?

Türkiye’de “Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavı” (HMGS) ilk kez 29 Eylül 2024 tarihinde gerçekleştirildi. Bu sınavın ve sonrasındaki sınavların sonuçlarının ilan edilmesi ile HGMS'nin özellikle aleyhine beklenen bir tartışma başladı. Ancak bu konuda yazanların çoğunluğunun akademik kıyaslama yerine bilindik ezberlerden öteye geçmediği görülmektedir. 

Bu konuda 2000’li yılların başından itibaren başlayan bir sürecin sonunda bu sınav ortaya çıkmıştı. Uzun bir aradan sonra tekrar gündeme alınmasından sonra 2018’de toplanan bir komisyona akademisyen üye olarak davet almıştır. Dolayısıyla bu konuda bazı hususları burada yazmak doğru olacaktır. 

Başlangıçtaki taslakta bu sınavın adı “Hukuki Yeterlilik Sınavında (HYS)” olarak belirlenmişti. Görüşmelerde bunun negatif bir algıya sebep olacağını; bunun yerine hukukçuların mesleklerine girişin ilk adımı niteliğinde bir sınav olduğundan adının da meslek veya mesleklerine giriş sınavı olarak tavsiyemiz Komisyon tarafından da kabul görmüştü. Böylece “Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavı” olan kavram benimsendi. Zira hukuk fakültelerinden mezun olup lisans diploması alanlar ayrıca hâkim, savcı, avukat ve noter olmak isterlerse bu sınavdan başarılı olmaları gereklidir. Günümüzde lisans diploması alıp bürokrasiye veya serbest olarak farklı alanlarda çalışmak isteyen genç hukukçular için bir engel bulunmamaktadır. Bu sınav ise hukuk meslekleri için ilk aşamadır. Ayrıca bu sınavın YL ve doktora içinde -Almanya örneğindeki gibi- belirleyici bir ön şart olmasını da o zaman tavsiye etmiştik. Böyle bir tercihin de akademik camiada eskiden beri şikâyet konusu olan bazı sorunları ortadan kaldırabileceği kanaatindeyiz. 

HMGS olarak adlandırılan sınavın, Komisyon toplantısında başlangıçtan beri örnek alınarak planlanan Almanya’daki “Devlet Sınavı I ve II” gibi tarzda yapılmasının mümkün olduğunu ve bu konuda bilgi verdiğimizi de hatırlıyorum. Almanya örneğinde her biri ortalama 4-5 saat süren ve 6 sınavdan oluşan karmaşık vâkıaları ihtiva edebilecek biçimde hazırlanan hadise/karar çözümünü içeren yazılı sınavlar ve ayrıca sözlü sınav söz konusu olur. Ancak Komisyondaki müzakerelerin sonunda çoğunluk bu tarz bir sınav sisteminin hazırlanması, okunmasının ve bunların organize edilmesinin Türkiye’de mümkün olmadığı itirazları ileri sürüldü ve alışılmış olan test usulünün tercihi benimsendi. Bu tercihe o zaman karşı çıkmış ve böyle bir sınavın yapılabilmesinin mümkün olduğunu ve hatta böyle yeni sınav sistemin kurulması ve bu sınavın organizasyonuna gönüllü olduğumu ve fakültedeki akademik görevimin yanında görevlendirme olursa bu sorumluluğu da almaya talipli olduğumu o zaman açıkça ifade etmiştik. Öğrenci sayısının yüksekliğine ilişkin itiraza karşı, ön eleme olarak kolay bir test usulüyle sınavda bile ortalama %30 gibi bir oranda öğrencilerinin başarısız olabileceğini ve böylece ikinci sınavın daha az öğrenciyle rahatlıkla yapılabileceğimizi söylemiştik. 

Nihayetinde Adalet Bakanlığı bürokratları, Adalet Akademisi yöneticileri ile dar bir akademisyen gruptan oluşan Komisyonda baskın görüş olan test usulü benimsendi. Zira adalet camiası açısından yeni bir sistem getirmek ve bunun için kapsamlı bir çalışma yaparak bu sistemin oturması riskini almak yerine Türkiye’deki üniversiteye giriş ve sonrasındaki diğer sınavlarda da olduğu gibi test usulü alışılmış ve sorunsuz işleyen bir sistemin tercih edilmesi daha kolaydı. Buna karşılık, biz de hukuk fakültesinin öncesinde ve sonrasında da sadece test usulü bir sınav sisteminin isabetsiz olacağını beyan etmiştik. Böyle bir test sisteminin benimsenmesinin, hukuk fakültelerindeki öğretim yöntemini uzun vadede değiştirebileceğini ve nihayetinde dershane sistemine dönüştürebileceğini ifade etmiştik. Test sistemi sebebiyle hukuk fakülteleri de sınavlarını büyük çoğunlukla böyle bir test sistemine geçirmek gibi bir yola sürüklenebilecektir. Bu sistemin en olumsuz yan etkisi de öğrenciler üzerinde olacaktır. Öğrencilerimiz, iyi bir hukukçu olarak çok yönlü kendilerini yetişmek, her türlü karmaşık uyuşmazlıkları çözebilecek muhakeme yeteneğini geliştirmek yerine test sınavı odaklı olarak bilgiye dayalı ezberci bir anlayışla maalesef yetersiz bir seviyede yetişecektir.

Komisyon üyesi olarak tarihe kısa bir not düşmek istedim. Zira son HGMS'lerdeki başarı oranı sebebiyle ciddi bir biçimde dijital medyada aleyhe organize olan büyük bir kitle var ve bunlar bu sınavın ya tamamen kaldırılması ya da geçme barajının çok daha aşağıya (50 gibi) düşürülmesini istemektedir. Oysa Türkiye, maalesef fakülteye başlayanın er ya da geç mezun olduğu, kağıt üzerinde kalan imzalarla stajların tamamlandığı ve staj sonrası ruhsatı alan avukatların ilk dereceden Anayasa Mahkemesine kadar sınırsız ve ölçüsüz mesleğini icra edebildiği bir ülkedir. Almanya ve Birleşik Krallık gibi ülkelerde bu tarz sınavlara çok büyük önem verilmektedir. Bu sebeple Türkiye'de yarım porsiyon hukukçu yetiştirmenin önüne ancak ciddi ve merkezî bir sınav sistemi ile geçebiliriz. Böylece geleceğin en parlak hukukçularının hâkim, savcı, avukat ve noter olmalarının önünü açabiliriz. Yüksek lisans ve doktora girişinde de böyle ciddi bir sınavın belirleyici bir baraj olmasının da yolu açılmış olur. 

Netice itibarıyla HMGS veya benzeri bir adla olsun hukuk mesleklerine giriş amacıyla hukuk fakültesi mezunlarının girdiği bir sınav Türkiye için de vazgeçilmezdir. Bu sınavın muhtevasının nasıl olması gerektiğini her zaman tartışmak mümkündür. Çoktan seçmeli sınavlar basit bilgi ihtiva eden ezberci bir soru tarzı biçiminde olursa -yukarıda da ifade ettiğimiz gibi- iyi hukukçular yetiştirilmesinin önündeki en büyük engel olur. Ancak çoktan seçmeli ama basit ezber yerine bir hadise kurgusu üzerinde inşa edilerek bunun çözümünün hangisi veya en doğrusunun hangisi olacağı gibi tamamen bir uyuşmazlığı çözerek sonuca ulaşılmasını sağlayabilecek bir yöntem de geliştirmek mümkündür. Esasen sistemin aksayan yönlerini düzelterek daha iyisine ulaşmak her zaman mümkündür. Öncelikle geleceğin nitelikli hukukçularının yetiştirilmesi için önemli olan yap-bozdan vazgeçerek HGMS'nin devamlılığından asla vazgeçmemeliyiz; tartışmaları da ancak ve ancak bu sınav tarzını biçimi ve muhtevası üzerinde yürütmeliyiz. İkinci adım olarak hukuk fakültelerinin çok yönlü reform edilme sürecine bir an önce başlanılmasıdır. Geleceğin yetkin ve dirayetli hukukçularının yetiştirilmesi için hukuk fakültelerindeki müfredat ve sınav sistemi yeniden gözden geçirilmelidir. Bu esnada bu sürecin başarıyla ulaşması için hukuk fakültelerindeki kadroların yeni sisteme uyumları ve niteliklerinin artırılmasının elzem olduğunu unutmamalıyız. Bizim 2018'de teklif ettiğimiz sistem esas alınarak ve Türkiye'deki şartlara göre bazı değişikliklerle yapılabilecek yeni bir sınav sisteminin elbette başlangıçta çok yönlü zorlukları olacaktır. Böyle bir sınav sistemi hem fakülteleri hem öğrencileri çok zorlayacaktır. Ancak uzun vadede süreç iyi ve kararlı bir biçimde yönetilebilirse sağlayacağı faydalar inanılmaz derecede büyük olacaktır. Türk hukuk fakültelerindeki öğretim sistemi kendini yenileyerek geliştirecek ve böylece geleceğin hukukçularını sağlam temeller üzerinde yetiştirebileceğimiz kanaatindeyiz. Hirsch'in bir sözüyle tamamlayalım: “Hukukçunun değeri, bilgi derecesi ile değil, bilgisini uygulama yeteneğiyle ölçülür.”

Alman Anayasası Örneği Üzerinden Türk Anayasasına İlişkin Bir Tartışma: “Türk Vatandaşlığı” mı “Türkiye’li Vatandaşlığı” mı?

Doç. Dr. Hamdi PINAR, LL.M. 
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi

       Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının “Türk vatandaşlığı” başlığı altında 66. maddesinin 1. fıkrasında “Türk” kelimesi; “Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türktür.” olarak tanımlanmıştır. Bu düzenleme sebebiyle bazı akademik ve siyasi çevreler değişik saiklerle yazılı metinlerde ve/veya konuşmalarda “Türk” kelimesi yerine “Türkiye’li” kelimesinin tercih edilmesini savunmaktadır. Zira bunların temel gerekçesi, “Türk” kelimesin bir ırkı temsil ettiği hâlde Anadolu’da Türkler dışında Kürt, Laz, Çerkez, Boşnak, Arap gibi çok geniş heterojen bir nüfus yapısının olmasıdır. Tarihî açıdan uzun bir devlet geleneğinden gelen ve Anadolu coğrafyasında Selçuklu ve Osmanlı devletini rejim değiştirerek takip eden yeni Türkiye, elbette nüfus olarak bünyesinde çok farklı etnik grupları da barındırmaktadır. 

       Burada tarihî veya sosyolojik bir tartışma değil; sadece anayasa hukuku açısından bizdeki düzenleme benzeri bir hükmün Alman Anayasasındaki [Temel Kanun = Grundgesetz (GG)] düzenlemeye kısaca temas etmek istiyorum. Zira “Dijital Ekonomi Hukuku” kitabımda temel hak ve hürriyetlerin öznesi olan gerçek ve tüzel kişileri bir bölüm hâlinde incelemiştim. Bu esnada Alman Anayasasındaki hükümle  (GG § 116/1), Türk Anayasasındaki düzenlemenin bariz biçimde benzerlik arz ettiğini fark ettim. Türk Anayasası da hazırlanırken Alman ve diğer ülkelerin metinleri, muhakkak dikkate alınmıştır. Alman Anayasasındaki düzenlemeler kısaca şöyledir: 

       Temel hak ve hürriyetlerden kimlerin yararlanacağına ilişkin olarak Alman Anayasasında (GG) açık bir tasnif yapılmıştır. Bu tasnif, anayasa madde metinlerinde doğrudan ve açıkça “herkese” (Jeder) ve Almanlara (“Alle Deutschen…”) tanınan hak ve hürriyetler şeklindedir. Dolayısıyla Alman Anayasasında herkes ifadesi için cümle başlarında “Jeder…” (her/herkes) (Art. 2 ve 5), “Jedermann…” (herkes/herhangi bir kimse) (Art. 17), “Alle Menschen…” (bütün insanlar) (Art. 3/1) veya “Niemand…” (hiç kimse) (Art. 3/3) gibi kavramlar tercih edilmiştir. Herkes için tanınan hakların başlıcaları şunlardır: Kişi hürriyeti, kişiliği geliştirme hakkı, yaşam hakkı ve vücut bütünlüğünün korunması hakkı, fikir hürriyeti, eşitlik ilkesi, dilekçe hakkı, sanığın hakları. 

       “Alle Deutschen…” ifadesi ile başlayan Almanların hakları olarak ise toplantı ve gösteri hakkı, dernek ve sendika kurma hakkı, seyahat etme hürriyeti, çalışma hürriyeti gibi haklar sayılabilir. “Deutscher…” (=Alman) kavramı Alman Anayasası m. 116/1’de şöyle tanımlanmıştır: 

       “Bu Anayasadaki anlamda Alman, diğer yasal düzenlemeler saklı kalmak üzere, Alman vatandaşlığına sahip olanlar veya Alman soyundan olup 31 Aralık l937 tarihindeki Alman İmparatorluğu sınırları içinde kabul edilmiş olan mülteci veya sürgün edilenler ile bunların eşi veya füruu.” [Bkz. Alman Anayasası tercümesi: Rumpf, Christian/Uzar, Gökçe: Federal Alman Anayasası, 2012 (https://www.bpb.de/shop/buecher/grundgesetz/290919/grundgesetz-fuer-die-bundesrepublik-deutschland-tuerkische-textausgabe, erişim 21.05.2024)].

        Yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında Alman Anayasası’nda “Alman” veya “ Alman Vatandaşlığı” ifadeleri sebebiyle Almanya ırkçılıkla hiçbir zaman itham edilmemektedir. O halde benzeri bir biçimde yazılmış olan Türk Anayasası’ndaki “Türk” ve “Türk vatandaşlığı” ifadelerine yönelik eleştirilerin hukukî açıdan anlamlı olmadığını söylemek gerekir.

REKABET İHLÂLLERİNDEN DOLAYI ŞİRKET YÖNETİCİLERİ SORUMLU OLUR MU?

Doç. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.*

Rekabet Kurulunun zincir marketler hakkında verdiği ve rekor düzeydeki cezalardan sonra şirket yöneticilerinin şirketler hukuku açısından sorumluluğu tekrar gündeme geldi. 

Gündemi Rekabet Kurulunun market zincirleri sebebiyle verdiği ve rekor düzeydeki cezalar meşgul etmektedir. Kararın rekabet hukuku boyutu ile tartışılması ile bu kararın dolaylı olarak gündeme getireceği tartışmaları birbirinden ayırmak gerekir. Bu kararla ortaya çıkan ihlâl sebebiyle zarara uğradığını iddia eden özellikle tüketicilerin tazminat davası açıp açamayacakları tartışmalı konularının birini; diğerini ise ve daha da önemlisi olan şirket yöneticilerinin, bu rekor düzeydeki cezalar sebebiyle şirketler hukuku açısından sorumluğunun doğup doğmadığıdır.

Rekabet ihlâllerinde yüksek miktarda para cezaları ödenmesi beraberinde şirket yöneticilerinin sorumlu olup olmadığı tartışmalı bir konudur. Ağır basan görüşe göre, şirket yöneticilerinin, bu para cezaları için şirketler hukuku kapsamında, şartların varlığı halinde, sorumlu oldukları yönündedir. Zira yöneticilerin (yönetim kurulunun) Rekabet Kanununa uyma zorunluluğu hem TTK m. 336/b.5 hem de TTK m. 320 gereğince ortaya çıkmaktadır. Ancak özen yükümlülüğü ihlâl edilmediği sürece, yönetim kurulu üyeleri bundan sorumlu değilken, ihlâl edildiğinde ise ortaya çıkan zarardan sorumlu olacaktır. 

Doğrudan zarar sebebiyle şirket tüzel kişiliği ve dolaylı zarar sebebiyle de ortakların dava açıp açmama sürecinde karar verirken doğru bilgilenmesi için BATİDER 2009'da yayımlanan "YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN ŞİRKETLER HUKUKU  AÇISINDAN REKABET İHLÂLLERİNDEN DOLAYI HUKUKİ SORUMLULUĞU" makalemizi burada tekrar hatırlatma ihtiyacı doğmuştur. Zira bu alanda uzman olup olmadığına bakılmadan bir çok avukat veya gazetecinin yaptığı yorumlar bilgi kirliliğine yol açabilmektedir. 

Ayrıntılı bilgi için bkz. Hamdi PINAR: "Şirketler Hukuku Açısından Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Rekabet İhlâllerinden Dolayı Sorumluluğu, BATİDER 2009, C. XXV, Sa. 4 (Prof. Dr. Reha Poroy’un Anısına Armağan), s. 369-405.

http://repository.bilkent.edu.tr/bitstream/handle/11693/48711/Yonetim_kurulu_uyelerinin_sirketler_hukuku_ac%c4%b1s%c4%b1ndan_rekabet_ihlallerinden_dolayi_hukuki_sorumlulugu.pdf?sequence=1&isAllowed=y%20/%20https://jurix.com.tr/article/6690 

* Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Uzmanı

REKABET HUKUKU BOYUTUYLA NEREDEN NEREYE: INTERNET EXPLORER’A KARŞI GOOGLE’IN ÖNÜNÜ AÇAN REKABET OTORİTELERİ GÜNÜMÜZDE GOOGLE İLE MEŞGUL

 

Doç. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.*

I. Tarihçe

Her ne kadar günümüzde arama motoru denildiğinde akla ilk gelen 1995 yılında geliştirilmeye başlanan Backrub, sonrasında değiştirilen ismiyle “Google”, olsa da arama motorlarının tarihi çok daha eskilere dayanmaktadır. İnternetin başlangıcı olarak kabul edilen ARPANET’in kullanıma açılmasının ardından işlevsellik noktasında günümüzdeki sistemden çok uzak olan ilk arama motoru Archie ortaya çıkmış ve bunu Veronica ve Jughead arama motorları takip etmiştir. Ancak günümüzde internet olan bilinen world wide web (www), diğer bir ifadeyle http protokolü 1991 yılında kurulmuş ve günümüzdeki arama motorları gibi çalışan ilk arama motoru 1993 yılında kullanılmıştır. Sonrasında tüm internet kataloğuna dayanan bir dizinde sunulan ilk web sitesi Global Network Navigator (GNN) geliştirilmiştir. Tüm sayfaları endeksleyebilen ilk arama motoru diyeceğimiz WebCrawler’ın kullanılmasının ardından farklılık arz eden gelişme ise arama sonuçlarını farklı arama motorlarındaki sonuçları toplayıp bu sonuçları birleştirerek yeniden sıralayan meta arama motorlarının ortaya çıkmasıdır. Google öncesinde yaygın olarak Yahoo!, Magellan, Lycos, Infoseek, Excite, Netscape ve Internet Explorer arama motorları kullanılmıştır. 1995 yılında geliştirilmeye başlayan ve bir meta arama motoru olan Google, resmi olarak 1998 yılında Google Inc. (1998-2017; şu anda Google LLC) olarak kurulmuştur. 2000 yılında dünyanın en büyük arama motoru hâline gelen bu meta arama motoru günümüzde de bu unvanın sahibidir[1]. Google arama motorunun bu derecede yaygınlaşmasını, ABD’de bir mahkemenin Microsoft’un rekabeti ihlâl ettiği ve yapısal tedbir uygulanması gerektiği yönünde karar vermesinin ardından ABD rekabet otoritesi ve Microsoft arasında gerçekleşen uzlaşma neticesinde Microsoft’un bilgi işlem ara yüzlerindeki engelleri üçüncü taraf yazılımlar için kaldıracağına ilişkin taahhütte bulunması sağlamıştır. Böylece Google, Internet Explorer’ın yanında piyasada kendisine yer bulabilmiştir[2]. İlginç olan husus ise rekabet otoritelerinin piyasada önünü açtığı Google artık arama motorları konusunda piyasa ağası[3] (gatekeeper) gücüne ulaştığında dünyadaki tüm rekabet otoritelerinin projeksiyonlarını yönlendirdiği bir teşebbüs olmuştur. 

II. Rekabet Hukuku Kapsamında Google’ın Yeri

Dijital ekonominin belkemiğini küresel bir iletişim ve bilgi paylaşım ağının oluşmasını sağlayan “yüksek bağlantısallık” (hyperconnectivity) ve “birbirine bağlantılılık (interconnectedness)” oluşturur. Bu küresel ağın oluşması neticesinde ortaya çıkan ölçeğe göre aşırı getiri, ağ etkisi (şebeke dışsallığı) ve veri hacmi[4] dijital hareketi başlatan teşebbüsleri dünyanın her yerinde ticari yönden en değerli teşebbüsler hâline getirmiştir[5]. Dolayısıyla bu teşebbüsler rekabet hukuku kapsamında değerlendirildiğinde de çoğu zaman piyasada hâkim durumdaki teşebbüs niteliğini haizdir. Nitekim Google da dijital ekonominin sahip olduğu bu özellikleri taşımakta ve dünyadaki rekabet otoriteleri tarafından yapılan değerlendirmelerde hâkim durumda olduğu kabul edilmektedir. Bunun sonucu olarak Google’ın, sahip olduğu pazar gücünün avantajından[6] faydalanarak tüketici refahını azaltıcı nitelikte davranışlar sergilemesi rekabet hukuku kapsamında yasaktır. Zira hâkim durumdaki teşebbüslerin, eylemleri ile rekabetin kısıtlanmasına yol açmama şeklinde “özel sorumluluğu” vardır[7]. Ancak Avrupa Birliği (AB) Komisyonu, AB üyeleri ve diğer birçok ülkedeki rekabet otoriteleri ve Türk Rekabet Kurulu tarafından Google’ın bu sorumluluğunu yerine getirmediğine ilişkin çok sayıda karar verilmiştir.

III. Google Hakkında Dünya Çapında Verilen Kararlar

Google, hâkim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle ABD ve AB Komisyonu başta olmak üzere AB üye devletleri ile diğer ülkelerin rekabet otoriteleri tarafından verilen kararlar neticesinde farklı idari yaptırımlarla karşı karşıya kalmıştır.

Google’a karşı hâlihazırda ABD’de dört farklı rekabet davası açılmış durumdadır. Bu davalar Google’ın hâkim durumunu reklamcılık faaliyetleri üzerinde kötüye kullanarak piyasadaki fiyatları kontrol ettiği, Play Store aracılığıyla sahip olduğu piyasa gücünü diğer uygulama geliştiricileri üzerinde kötüye kullandığı, Google arama motorunda kendi ürünlerini öne çıkararak diğer piyasa oyuncularını dezavantajlı hâle getirdiği ve bu sayede hâkim durumunu güçlendirdiği gerekçeleri üzerinden açılmıştır[8].

AB Komisyonunun Google’ın hâkim durumunu kötüye kullandığını tespit ettiği ve aleyhine yaptırım öngördüğü birçok kararı mevcuttur. Komisyon tarafından Karşılaştırmalı Alışveriş Servisleri’ne ilişkin yürütülen soruşturmada Google’ın hâkim durumunu kötüye kullanarak fırsat eşitliğine aykırı bir şekilde hareket ettiği tespit edilmiştir. 2010 senesinde başlatılan bu soruşturma uzun bir inceleme sürecinin ardından 2017 yılında sonuçlanmıştır. “Google Shopping[9]” olarak adlandırılabilecek bu kararda; Google’ın hâkim durumundan kaynaklanan avantaj nedeniyle kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerine önemli bir ayrıcalık sağlayarak rakip hizmet servislerini geri plana attığı belirtilmiştir. Komisyon, Google’ın arama sonuçlarını diğer bir ürünü olan “Karşılaştırmalı Alışveriş Servisleri” lehine “yasadışı bir avantaj” sağlamak suretiyle kullandığını ifade etmiştir. Nitekim bu hususun hâkim durumun kötüye kullanılması teşkil ettiği belirtilerek Google aleyhine 2.42 milyar Euro cezaya hükmedilmiştir.

Komisyon’un Google aleyhine yürüttüğü ikinci soruşturma kapsamında Google’ın genel internet arama hizmetleri, lisanslanabilir mobil işletim sistemleri, Android mobil işletim sistemleri için App Store’lar pazarında hâkim durumda bulunduğu tespit edilmiş ve Android cihaz üreticilerine ve mobil ağ operatörlerine getirdiği sınırlamaların hâkim durumun kötüye kullanılması teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Google aleyhine rekor ceza ile sonuçlanan Google Android soruşturması neticesinde Google’a 4.3 milyar Euro idari para cezası verilmiştir. Aynı zamanda Google’ın kararın bildirilmesini takip eden 90 gün içinde ihlâlleri etkili bir şekilde sona erdirmesine ve aynı veya eşdeğer etkiye sahip herhangi bir fiil veya davranıştan kaçınmasına karar verilmiştir. Aksi hâlde “Komisyon’un, bir önceki iş yılında Google’ın ana şirketi olan Alphabet’in ortalama günlük cirosunun %5’i kadar günlük periyodik ceza ödeneceği” yönünde ek bir yaptırım öngörülmüştür[10].

Son olarak Avrupa Komisyonu tarafından verilen Google AdSense kararında ise Google’ın, çevrimiçi arama ağı reklam aracılık pazarındaki hâkim durumunu kötüye kullandığından bahisle 1.49 milyar Euro idari para cezasına hükmedilmiştir[11].

Güncel olarak ise Temmuz 2021’de Fransa Rekabet Kurulu tarafından -Google’ın Kurul kararlarına uymaması neticesinde verilen en büyük ceza olduğu belirtilerek- Google’a, telif haklarına bağlı komşu hakları yayınevi editörleriyle iyi niyetle müzakere etme zorunluluğuna uymadığı ve aynı zamanda yayınevlerinin içeriklerini kullandığı için ödeme yapmadığı gerekçesiyle 500 milyon Euro para cezası verilmiştir. Aynı zamanda Fransa Rekabet Kurulu, Haziran 2021’de de Google'a, kendi reklam ağında kendi teknoloji platformlarına ayrıcalık tanıdığı gerekçesiyle 220 milyon Euro para cezası vermişti[12]. Google aleyhine verilen bir diğer karar İtalya rekabet otoritesi tarafından Google’ın Android Auto’da üçüncü bir uygulamanın yer almasını engellemesi davranışı üzerine açılan bir soruşturma neticesinde verilmiştir. Verilen karar kapsamında Google’a 100 milyon Euro idari para cezası uygulanmıştır[13]. Nitekim bu kararlarda da Avrupa Komisyonunun kararlarında olduğu gibi Google’ın hâkim durumu tespit edilmiş ve yukarıda açıklanan davranışlarda bulunmasından dolayı hâkim durumunu kötüye kullandığı sonucuna varılmıştır.

Temmuz 2021’de Google aleyhine verilen diğer bir karar Güney Kore rekabet otoritesi tarafından Google’ın android işletme sisteminin özelleştirilmiş versiyonlarını bloke ederek hâkim durumunu kötüye kullandığı ve Google’ın cihaz üreticileriyle yaptığı uygulama lisanslarının rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu gerekçesiyle verilmiştir. Avrupa Komisyonu kararlarında olduğu gibi yine Google’ın hâkim durumunu kötüye kullandığının tespit edildiği bu kararda, Güney Kore rekabet otoritesi tarafından Google’a 207 milyar won (177 milyon Euro) idari para cezası uygulanmıştır[14].

IV. Türk Rekabet Hukuku Kapsamında Google’ın Değerlendirilmesi

Rekabet Kurulu (Kurul) tarafından Google’a yönelik verilen ilk karar 19.09.2018 tarihli Google Android kararıdır[15]. Bu kararda Google’ın hâkim durumunu kötüye kullandığı tespit edilmiş ve 93.083.422,30 TL idari para cezası verilmiştir. Yukarıda bahsedilen AB Komisyonunun vermiş olduğu Google Android kararı ile benzer nitelikte verilmiş bir karardır.

Google aleyhine verilen diğer bir karar ise Google Shopping kararıdır[16]. Yine bu karar da Komisyon’un 2017 yılında verdiği Google Shopping kararı ile paralel niteliktedir. Zira Kurul kararında da Google’ın genel arama hizmetleri ve çevrim içi alışveriş karşılaştırma hizmetleri pazarlarında hâkim durumda olduğu tespit edilmiş ve hâkim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle 98.354.027,39 TL idari para cezası verilmiştir.

Kurul, Google ekonomik bütünlüğüne ilişkin verdiği bir başka kararda, Google’ın genel arama hizmetlerine yönelik yaptığı güncellemelerle ve Adwords reklamları ile hâkim durumunu kötüye kullanarak diğer teşebbüslerin faaliyetlerini zorlaştırdığını belirtmiştir. Komisyonun yukarıda bahsi geçen Google AdSense kararı ile benzerlik gösteren bu kararda Rekabet Kurulu Google’a 196.708.054,78 TL idari para cezası vermiştir[17].

Rekabet Kurulu 14.04.2021 tarihli en son kararı ile Google’a kendi yerel arama ve konaklama fiyatı karşılaştırma hizmetlerini rakiplerini dışlayacak şekilde öne çıkarması nedeniyle 296.084.899,49 TL idari para cezası uygulamıştır. İhlâl olarak kabul edilen davranış ise Google’ın genel arama sonuç sayfasında kendi yerel arama ve konaklama fiyatı karşılaştırma hizmetlerini rakiplerine kıyasla avantajlı bir konumda göstermesi ve rakip yerel arama sitelerinin Local Unit’e girişine engel olmasıdır[18].

Türk Rekabet otoritesi tarafından Google’a verilen toplam para cezası (689.230.403,96 TL – yaklaşık 69 milyon Euro) mehaz hukuk kapsamında ve aynı yönde verilen AB Komisyonunun para cezası (8.21 milyar Euro) ile karşılaştırıldığında çok büyük bir farkın olduğu görülmektedir. Her ne kadar bu fark da Google’ın AB’deki ve Türkiye’deki ciro büyüklüğü önemli bir etken olsa da toplam miktar esas alındığında oransal yönden de Rekabet Kurulunun daha düşük bir oranla Google’a ceza verdiği anlaşılmaktadır.

Rekabet otoriteleri tarafından verilen idari para cezalarının sadece miktar üzerinden bir karşılaştırma yapılarak tartışılması birçok yönden eksik kalacaktır. Zira rekabet otoriterleri karar verirken ciro ve ceza oranı yerine çoğunlukla sadece verilen para cezası miktarını açıklamaktadır. Böyle bir durumda sağlıklı bir karşılaştırmalı analizi de zorlaştırmaktadır. Ayrıca para cezasının verildiği tarih itibariyle döviz kurunun da dikkate alınması elbette gereklidir. Ancak Google’ın AB ülkeleri ve yukarıda bahsi geçen diğer ülkelerdeki pazar payı ve Türkiye’deki pazar payı; buna paralel olarak ortaya çıkacak olan Google’ın cirosu dikkate alındığında verilen para cezaları arasında oran olarak bir farklılık olduğu ve Türk rekabet otoritesi tarafından verilen idari para cezalarının diğer rekabet otoritelerine göre daha düşük bir seviyede kaldığı söylenebilir. Zira ciro bakımından Türkiye ile benzerlik göstereceği tahmin edilebilecek ülkelerin Google’a tek bir soruşturma neticesinde uygulamış olduğu para cezası, Türk rekabet otoritesinin şu ana kadar sonuçlandırdığı bütün soruşturmalar neticesinde Google’a verdiği toplam para cezasından fazla miktarda olduğu anlaşılmaktadır. 

V. Sonuç

Netice itibarıyla Google’ın davranışları dünya çapında rekabet otoriteleri tarafından takip edilmekte ve ciddi müeyyideler uygulanmaktadır. Mehaz olan AB hukukunda verilen kararlar ve Rekabet Kurulu kararları karşılaştırıldığında Kurul, dijital ekonominin kendine has dinamiklerini ve piyasa ağası olan (gatekeeper) teşebbüslerin davranışlarını AB Komisyonunun kararlarına paralel bir şekilde yorumlamakta ve Google’a ilişkin yürüttüğü soruşturmalarda Komisyon içtihatları ile uyumlu kararlar almaktadır. Zira Komisyon tarafından verilmiş olan Google Android, Google Shopping ve Google Adsense kararları dikkate alındığında benzer nitelikli kararlar Rekabet Kurulu tarafından da paralel gerekçe ve sonuca ulaşılarak verilmiştir. Aynı zamanda hem AB Komisyonu hem de Kurul tarafından rekabet ihlâlinin tespiti hâlinde yalnızca idari para cezasına hükmedilmemekte aynı zamanda piyasada rekabetin tesis edilmesi amacıyla bazı davranışsal yükümlülükler de öngörülmektedir.

 

---

* Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Uzmanı (hpinar@bilkent.edu.tr, ORCID: 0000-0002-3864-3736).

[1] Arama motorlarının tarihçesi ve Google’ın geliştirilmesine ilişkin detaylı bilgi için bkz. (https://www.researchgate.net/publication/265104813_History_Of_Search_Engines; https://www.britannica.com/topic/Google-Inc, erişim 23.09.2021).

[2]  Bkz. (https://www.theverge.com/2018/9/6/17827042/antitrust-1990s-microsoft-google-aol-monopoly-lawsuits-history; https://www.investopedia.com/ask/answers/08/microsoft-antitrust.asp,  erişim 28.09.2021).

[3] Pınar, Hamdi: Dijital Ekonomi Hukuku Kapsamında Yeni İş Modelleri ve Teknolojilerin Ticaret ve Rekabet Hukuku Boyutu, 1. B., Ankara 2021, s. 17.

[4]   EU Commission: Competition policy for the digital era 2019, s. 2 (https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/21dc175c-7b76-11e9-9f05-01aa75ed71a1, erişim 29.09.2021).

[5]   Pınar, Hamdi: Dijital Ekonomi Hukuku Kapsamında Yeni İş Modelleri ve Teknolojilerin Ticaret ve Rekabet Hukuku Boyutu, 1. B., Ankara 2021, s. 11.

[6]  Özellikle Google’ın sahip olduğu geçmiş veri hacimlerinin büyüklüğü pazara girmek isteyen teşebbüsler için büyük bir pazara giriş engeli teşkil etmektedir. Google gibi ulaşılması çok güç veri hacmine sahip bir teşebbüs piyasada çok daha yüksek kalitede hizmet verebilmekte ve herhangi bir rakip için aşılması imkansıza yakın tartışılmaz bir rekabet avantajı sağlamaktadır. Yeni oyuncular pazarda kendilerine bir yer bulmayı başarsalar bile, verinin sağladığı avantaj rekabetçi baskılar doğuracak ve uzun süre piyasada tutunmayı zorlaştıracaktır. Bkz. Geradin, Damien ‘European Commission issues terms of reference for study on “platforms with significant network effects acting as gatekeepers’ (The Platform Law Blog, 2020) (https://theplatformlaw.blog/2020/05/11/european-commission-issues-terms-of-reference-for-study-on-platforms-with-significant-network-effects-acting-as-gatekeepers/, erişim 05.10.2020).

Örneğin Google, özellikle kullanıcıların önceden yaptıkları arama verileri başta olmak üzere, arama motoru algoritmalarını geliştirmek için kullanıcıların verilerini kullanabilirken pazara yeni giren oyuncular Google gibi bir veri birikime sahip olmadıklarından böyle bir avantajları da yoktur. Güzel, Oğuzkan/ Coşkun, Başak İrem: Dijital Sektörlerde Rekabet Hukuku Uygulamaları, Legal Banka ve Finans Hukuku Dergisi 2020, C. 9, S. 35, s. 833-864 (https://guzel.av.tr/tr/competition-policy-in-the-digital-markets-refereed/#_ftn44, erişim 27.09.2021). Nitekim Google, 1998’deki kuruluşundan bu yana satın almaların değeri 19 milyar doları aşmış olan 225 işletme satın almıştır. MicroAcquire, ‘Google Acquisitions’, 2020 (https://acquiredby.co/google-acquisitions/, erişim 05.09.2020).

Diğer taraftan Google’ın piyasadaki teşebbüsleri rekabetçi baskılar neticesinde kendi bünyesine katarak piyasada başka bir oyuncunun gelişmesini ve inovasyonu önleyeceği gerekçeleriyle de rekabet hukukunun ağına takılmaktadır. Bu doğrultuda AB başta olmak üzere sonuçlanmak üzere olan yasal düzenlemeler söz konusudur. Bkz. (https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/digital-services-act-package, erişim 27.09.2021).

[7]  Bkz. Danıştay 10. Dairesi’nin 2001/355 E., 2003/4245 K. sayılı Cine 5 kararı ile Kurul’un 05-80/1106-317 sayılı Karbogaz kararı; Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Davranışlarına İlişkin Kılavuz, s. 1 para. 2 (https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/hakim-durumdaki-tesebbuslerin-dislayici-davranislarina-iliskin-kilavuz1.pdf, erişim 27.09.2021). 

[8] Bkz. (https://www.aa.com.tr/tr/analiz/googlea-acilan-tarihi-dava-teknoloji-devlerini-endiselendiriyor/2020540; https://www.cnbc.com/2020/12/18/google-antitrust-cases-in-us-and-europe-overview.html; https://www.bbc.com/news/technology-57762044, erişim 04.10.2021). 

[9] AB Komisyonunun 27 Haziran 2017 tarihli Google Shopping kararı için bkz. (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52018XC0112(01)&from=EN, erişim 27.09.2021).

[10]   Bkz. (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_18_4581, erişim 27.09.2021).

[11]   Bkz. (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_19_1770, erişim 27.09.2021).

[12] Bkz. (https://www.aa.com.tr/tr/dunya/fransa-rekabet-kurumu-googlea-500-milyon-avro-para-cezasi-verdi/2303068, erişim 24.09.2021).

[13] Bkz. (https://www.reuters.com/technology/italys-antitrust-fines-google-102-million-euros-abuse-dominant-position-2021-05-13/, erişim 27.09.2021).

[14] Bkz. (https://www.reuters.com/technology/skorean-antitrust-agency-fines-google-177-mln-abusing-market-dominance-2021-09-14/, erişim 28.09.2021).

[15] Rekabet Kurulu tarafından verilen 19.09.2018 tarihli 18-33/555-273 sayılı Google Android Kararı için bkz. (https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=7d9ba7e3-2b8f-4438-87a5-26609eab5443, erişim 27.09.2021).

[16]Rekabet Kurumu tarafından verilen 13.02.2020 tarihli 20-10/119-69 sayılı Google Shopping Kararı için bkz. (https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/geneldosya/google-nihai-karar-pdf, erişim 27.09.2021).

[17] Rekabet Kurumunun ilgili açıklaması için bkz. (https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/nihai-karar-aciklamalari-tefhim-duyurulari/google-adwords-nihai-karar-20201113173238734-pdf, erişim 27.09.2021).

[18] Karara göre idari para cezasının yanında etkin rekabetin tesisi için Google’a yönelik iki yükümlülük daha getirilmiştir:

1) Gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6 (altı) ay içerisinde, rakip yerel arama hizmetleri ve rakip konaklama fiyatı karşılaştırma hizmetlerine genel arama sonuç sayfasında Google’a kendi ilgili hizmetlerinden dezavantajlı olmayacakları şartları sağlamalıdır.

2) Google’ın ilk uyum tedbirinin uygulanmaya başlamasından itibaren beş yıllık süre boyunca ve yılda bir periyodik olarak Kurum’a rapor sunacaktır. Bkz. https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/geneldosya/google-yerel-arama-nihai-karar-pdf, erişim 27.09.2021).

AB Komisyonunun daha önce verdiği Google Android, Google Shopping ve Google Adsense kararlarına paralel olarak ve hemen hemen benzer gerekçelerle aynı yönde karar vermiş olan Rekabet Kurulu ilk kez proaktif bir yaklaşımla 2021 tarihli yeni bir karar vermiştir. Zira bu konuda henüz bir AB Komisyonu kararı bulunmamaktadır. Dijital piyasa ilişkin olarak Alman rekabet otoritesi kendisine öncü bir rol biçerken Türk Rekabet Kurulu da kendine verdiği bu kararlarla dijital piyasaları düzenlemede etkin bir rol biçmektedir. Dolayısıyla dijital piyasaya ilişkin bu tür kararlar dünya çapında takip edilmekte ve otoriteler gerekçeleri oluştururken diğer ülkelerde verilmiş kararları da dikkate almaktadır. Nitekim bu yönde akademik değerlendirmeler yapılmaktadır. Bkz. Güzel, Oğuzkan/ Coşkun, Başak İrem: Dijital Sektörlerde Rekabet Hukuku Uygulamaları, Legal Banka ve Finans Hukuku Dergisi 2020, C. 9, S. 35, s. 833-864 (https://guzel.av.tr/tr/competition-policy-in-the-digital-markets-refereed/#_ftn44, erişim 27.09.2021).