2 Kasım 2021 Salı

REKABET İHLÂLLERİNDEN DOLAYI ŞİRKET YÖNETİCİLERİ SORUMLU OLUR MU?

Doç. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.*

Rekabet Kurulunun zincir marketler hakkında verdiği ve rekor düzeydeki cezalardan sonra şirket yöneticilerinin şirketler hukuku açısından sorumluluğu tekrar gündeme geldi. 

Gündemi Rekabet Kurulunun market zincirleri sebebiyle verdiği ve rekor düzeydeki cezalar meşgul etmektedir. Kararın rekabet hukuku boyutu ile tartışılması ile bu kararın dolaylı olarak gündeme getireceği tartışmaları birbirinden ayırmak gerekir. Bu kararla ortaya çıkan ihlâl sebebiyle zarara uğradığını iddia eden özellikle tüketicilerin tazminat davası açıp açamayacakları tartışmalı konularının birini; diğerini ise ve daha da önemlisi olan şirket yöneticilerinin, bu rekor düzeydeki cezalar sebebiyle şirketler hukuku açısından sorumluğunun doğup doğmadığıdır.

Rekabet ihlâllerinde yüksek miktarda para cezaları ödenmesi beraberinde şirket yöneticilerinin sorumlu olup olmadığı tartışmalı bir konudur. Ağır basan görüşe göre, şirket yöneticilerinin, bu para cezaları için şirketler hukuku kapsamında, şartların varlığı halinde, sorumlu oldukları yönündedir. Zira yöneticilerin (yönetim kurulunun) Rekabet Kanununa uyma zorunluluğu hem TTK m. 336/b.5 hem de TTK m. 320 gereğince ortaya çıkmaktadır. Ancak özen yükümlülüğü ihlâl edilmediği sürece, yönetim kurulu üyeleri bundan sorumlu değilken, ihlâl edildiğinde ise ortaya çıkan zarardan sorumlu olacaktır. 

Doğrudan zarar sebebiyle şirket tüzel kişiliği ve dolaylı zarar sebebiyle de ortakların dava açıp açmama sürecinde karar verirken doğru bilgilenmesi için BATİDER 2009'da yayımlanan "YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN ŞİRKETLER HUKUKU  AÇISINDAN REKABET İHLÂLLERİNDEN DOLAYI HUKUKİ SORUMLULUĞU" makalemizi burada tekrar hatırlatma ihtiyacı doğmuştur. Zira bu alanda uzman olup olmadığına bakılmadan bir çok avukat veya gazetecinin yaptığı yorumlar bilgi kirliliğine yol açabilmektedir. 

Ayrıntılı bilgi için bkz. Hamdi PINAR: "Şirketler Hukuku Açısından Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Rekabet İhlâllerinden Dolayı Sorumluluğu, BATİDER 2009, C. XXV, Sa. 4 (Prof. Dr. Reha Poroy’un Anısına Armağan), s. 369-405.

http://repository.bilkent.edu.tr/bitstream/handle/11693/48711/Yonetim_kurulu_uyelerinin_sirketler_hukuku_ac%c4%b1s%c4%b1ndan_rekabet_ihlallerinden_dolayi_hukuki_sorumlulugu.pdf?sequence=1&isAllowed=y%20/%20https://jurix.com.tr/article/6690 

* Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Uzmanı

Gönderen zaman: Hiç yorum yok:

5 Ekim 2021 Salı

REKABET HUKUKU BOYUTUYLA NEREDEN NEREYE: INTERNET EXPLORER’A KARŞI GOOGLE’IN ÖNÜNÜ AÇAN REKABET OTORİTELERİ GÜNÜMÜZDE GOOGLE İLE MEŞGUL

 

Doç. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.*

I. Tarihçe

Her ne kadar günümüzde arama motoru denildiğinde akla ilk gelen 1995 yılında geliştirilmeye başlanan Backrub, sonrasında değiştirilen ismiyle “Google”, olsa da arama motorlarının tarihi çok daha eskilere dayanmaktadır. İnternetin başlangıcı olarak kabul edilen ARPANET’in kullanıma açılmasının ardından işlevsellik noktasında günümüzdeki sistemden çok uzak olan ilk arama motoru Archie ortaya çıkmış ve bunu Veronica ve Jughead arama motorları takip etmiştir. Ancak günümüzde internet olan bilinen world wide web (www), diğer bir ifadeyle http protokolü 1991 yılında kurulmuş ve günümüzdeki arama motorları gibi çalışan ilk arama motoru 1993 yılında kullanılmıştır. Sonrasında tüm internet kataloğuna dayanan bir dizinde sunulan ilk web sitesi Global Network Navigator (GNN) geliştirilmiştir. Tüm sayfaları endeksleyebilen ilk arama motoru diyeceğimiz WebCrawler’ın kullanılmasının ardından farklılık arz eden gelişme ise arama sonuçlarını farklı arama motorlarındaki sonuçları toplayıp bu sonuçları birleştirerek yeniden sıralayan meta arama motorlarının ortaya çıkmasıdır. Google öncesinde yaygın olarak Yahoo!, Magellan, Lycos, Infoseek, Excite, Netscape ve Internet Explorer arama motorları kullanılmıştır. 1995 yılında geliştirilmeye başlayan ve bir meta arama motoru olan Google, resmi olarak 1998 yılında Google Inc. (1998-2017; şu anda Google LLC) olarak kurulmuştur. 2000 yılında dünyanın en büyük arama motoru hâline gelen bu meta arama motoru günümüzde de bu unvanın sahibidir[1]. Google arama motorunun bu derecede yaygınlaşmasını, ABD’de bir mahkemenin Microsoft’un rekabeti ihlâl ettiği ve yapısal tedbir uygulanması gerektiği yönünde karar vermesinin ardından ABD rekabet otoritesi ve Microsoft arasında gerçekleşen uzlaşma neticesinde Microsoft’un bilgi işlem ara yüzlerindeki engelleri üçüncü taraf yazılımlar için kaldıracağına ilişkin taahhütte bulunması sağlamıştır. Böylece Google, Internet Explorer’ın yanında piyasada kendisine yer bulabilmiştir[2]. İlginç olan husus ise rekabet otoritelerinin piyasada önünü açtığı Google artık arama motorları konusunda piyasa ağası[3] (gatekeeper) gücüne ulaştığında dünyadaki tüm rekabet otoritelerinin projeksiyonlarını yönlendirdiği bir teşebbüs olmuştur. 

II. Rekabet Hukuku Kapsamında Google’ın Yeri

Dijital ekonominin belkemiğini küresel bir iletişim ve bilgi paylaşım ağının oluşmasını sağlayan “yüksek bağlantısallık” (hyperconnectivity) ve “birbirine bağlantılılık (interconnectedness)” oluşturur. Bu küresel ağın oluşması neticesinde ortaya çıkan ölçeğe göre aşırı getiri, ağ etkisi (şebeke dışsallığı) ve veri hacmi[4] dijital hareketi başlatan teşebbüsleri dünyanın her yerinde ticari yönden en değerli teşebbüsler hâline getirmiştir[5]. Dolayısıyla bu teşebbüsler rekabet hukuku kapsamında değerlendirildiğinde de çoğu zaman piyasada hâkim durumdaki teşebbüs niteliğini haizdir. Nitekim Google da dijital ekonominin sahip olduğu bu özellikleri taşımakta ve dünyadaki rekabet otoriteleri tarafından yapılan değerlendirmelerde hâkim durumda olduğu kabul edilmektedir. Bunun sonucu olarak Google’ın, sahip olduğu pazar gücünün avantajından[6] faydalanarak tüketici refahını azaltıcı nitelikte davranışlar sergilemesi rekabet hukuku kapsamında yasaktır. Zira hâkim durumdaki teşebbüslerin, eylemleri ile rekabetin kısıtlanmasına yol açmama şeklinde “özel sorumluluğu” vardır[7]. Ancak Avrupa Birliği (AB) Komisyonu, AB üyeleri ve diğer birçok ülkedeki rekabet otoriteleri ve Türk Rekabet Kurulu tarafından Google’ın bu sorumluluğunu yerine getirmediğine ilişkin çok sayıda karar verilmiştir.

III. Google Hakkında Dünya Çapında Verilen Kararlar

Google, hâkim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle ABD ve AB Komisyonu başta olmak üzere AB üye devletleri ile diğer ülkelerin rekabet otoriteleri tarafından verilen kararlar neticesinde farklı idari yaptırımlarla karşı karşıya kalmıştır.

Google’a karşı hâlihazırda ABD’de dört farklı rekabet davası açılmış durumdadır. Bu davalar Google’ın hâkim durumunu reklamcılık faaliyetleri üzerinde kötüye kullanarak piyasadaki fiyatları kontrol ettiği, Play Store aracılığıyla sahip olduğu piyasa gücünü diğer uygulama geliştiricileri üzerinde kötüye kullandığı, Google arama motorunda kendi ürünlerini öne çıkararak diğer piyasa oyuncularını dezavantajlı hâle getirdiği ve bu sayede hâkim durumunu güçlendirdiği gerekçeleri üzerinden açılmıştır[8].

AB Komisyonunun Google’ın hâkim durumunu kötüye kullandığını tespit ettiği ve aleyhine yaptırım öngördüğü birçok kararı mevcuttur. Komisyon tarafından Karşılaştırmalı Alışveriş Servisleri’ne ilişkin yürütülen soruşturmada Google’ın hâkim durumunu kötüye kullanarak fırsat eşitliğine aykırı bir şekilde hareket ettiği tespit edilmiştir. 2010 senesinde başlatılan bu soruşturma uzun bir inceleme sürecinin ardından 2017 yılında sonuçlanmıştır. “Google Shopping[9]” olarak adlandırılabilecek bu kararda; Google’ın hâkim durumundan kaynaklanan avantaj nedeniyle kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerine önemli bir ayrıcalık sağlayarak rakip hizmet servislerini geri plana attığı belirtilmiştir. Komisyon, Google’ın arama sonuçlarını diğer bir ürünü olan “Karşılaştırmalı Alışveriş Servisleri” lehine “yasadışı bir avantaj” sağlamak suretiyle kullandığını ifade etmiştir. Nitekim bu hususun hâkim durumun kötüye kullanılması teşkil ettiği belirtilerek Google aleyhine 2.42 milyar Euro cezaya hükmedilmiştir.

Komisyon’un Google aleyhine yürüttüğü ikinci soruşturma kapsamında Google’ın genel internet arama hizmetleri, lisanslanabilir mobil işletim sistemleri, Android mobil işletim sistemleri için App Store’lar pazarında hâkim durumda bulunduğu tespit edilmiş ve Android cihaz üreticilerine ve mobil ağ operatörlerine getirdiği sınırlamaların hâkim durumun kötüye kullanılması teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Google aleyhine rekor ceza ile sonuçlanan Google Android soruşturması neticesinde Google’a 4.3 milyar Euro idari para cezası verilmiştir. Aynı zamanda Google’ın kararın bildirilmesini takip eden 90 gün içinde ihlâlleri etkili bir şekilde sona erdirmesine ve aynı veya eşdeğer etkiye sahip herhangi bir fiil veya davranıştan kaçınmasına karar verilmiştir. Aksi hâlde “Komisyon’un, bir önceki iş yılında Google’ın ana şirketi olan Alphabet’in ortalama günlük cirosunun %5’i kadar günlük periyodik ceza ödeneceği” yönünde ek bir yaptırım öngörülmüştür[10].

Son olarak Avrupa Komisyonu tarafından verilen Google AdSense kararında ise Google’ın, çevrimiçi arama ağı reklam aracılık pazarındaki hâkim durumunu kötüye kullandığından bahisle 1.49 milyar Euro idari para cezasına hükmedilmiştir[11].

Güncel olarak ise Temmuz 2021’de Fransa Rekabet Kurulu tarafından -Google’ın Kurul kararlarına uymaması neticesinde verilen en büyük ceza olduğu belirtilerek- Google’a, telif haklarına bağlı komşu hakları yayınevi editörleriyle iyi niyetle müzakere etme zorunluluğuna uymadığı ve aynı zamanda yayınevlerinin içeriklerini kullandığı için ödeme yapmadığı gerekçesiyle 500 milyon Euro para cezası verilmiştir. Aynı zamanda Fransa Rekabet Kurulu, Haziran 2021’de de Google'a, kendi reklam ağında kendi teknoloji platformlarına ayrıcalık tanıdığı gerekçesiyle 220 milyon Euro para cezası vermişti[12]. Google aleyhine verilen bir diğer karar İtalya rekabet otoritesi tarafından Google’ın Android Auto’da üçüncü bir uygulamanın yer almasını engellemesi davranışı üzerine açılan bir soruşturma neticesinde verilmiştir. Verilen karar kapsamında Google’a 100 milyon Euro idari para cezası uygulanmıştır[13]. Nitekim bu kararlarda da Avrupa Komisyonunun kararlarında olduğu gibi Google’ın hâkim durumu tespit edilmiş ve yukarıda açıklanan davranışlarda bulunmasından dolayı hâkim durumunu kötüye kullandığı sonucuna varılmıştır.

Temmuz 2021’de Google aleyhine verilen diğer bir karar Güney Kore rekabet otoritesi tarafından Google’ın android işletme sisteminin özelleştirilmiş versiyonlarını bloke ederek hâkim durumunu kötüye kullandığı ve Google’ın cihaz üreticileriyle yaptığı uygulama lisanslarının rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu gerekçesiyle verilmiştir. Avrupa Komisyonu kararlarında olduğu gibi yine Google’ın hâkim durumunu kötüye kullandığının tespit edildiği bu kararda, Güney Kore rekabet otoritesi tarafından Google’a 207 milyar won (177 milyon Euro) idari para cezası uygulanmıştır[14].

IV. Türk Rekabet Hukuku Kapsamında Google’ın Değerlendirilmesi

Rekabet Kurulu (Kurul) tarafından Google’a yönelik verilen ilk karar 19.09.2018 tarihli Google Android kararıdır[15]. Bu kararda Google’ın hâkim durumunu kötüye kullandığı tespit edilmiş ve 93.083.422,30 TL idari para cezası verilmiştir. Yukarıda bahsedilen AB Komisyonunun vermiş olduğu Google Android kararı ile benzer nitelikte verilmiş bir karardır.

Google aleyhine verilen diğer bir karar ise Google Shopping kararıdır[16]. Yine bu karar da Komisyon’un 2017 yılında verdiği Google Shopping kararı ile paralel niteliktedir. Zira Kurul kararında da Google’ın genel arama hizmetleri ve çevrim içi alışveriş karşılaştırma hizmetleri pazarlarında hâkim durumda olduğu tespit edilmiş ve hâkim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle 98.354.027,39 TL idari para cezası verilmiştir.

Kurul, Google ekonomik bütünlüğüne ilişkin verdiği bir başka kararda, Google’ın genel arama hizmetlerine yönelik yaptığı güncellemelerle ve Adwords reklamları ile hâkim durumunu kötüye kullanarak diğer teşebbüslerin faaliyetlerini zorlaştırdığını belirtmiştir. Komisyonun yukarıda bahsi geçen Google AdSense kararı ile benzerlik gösteren bu kararda Rekabet Kurulu Google’a 196.708.054,78 TL idari para cezası vermiştir[17].

Rekabet Kurulu 14.04.2021 tarihli en son kararı ile Google’a kendi yerel arama ve konaklama fiyatı karşılaştırma hizmetlerini rakiplerini dışlayacak şekilde öne çıkarması nedeniyle 296.084.899,49 TL idari para cezası uygulamıştır. İhlâl olarak kabul edilen davranış ise Google’ın genel arama sonuç sayfasında kendi yerel arama ve konaklama fiyatı karşılaştırma hizmetlerini rakiplerine kıyasla avantajlı bir konumda göstermesi ve rakip yerel arama sitelerinin Local Unit’e girişine engel olmasıdır[18].

Türk Rekabet otoritesi tarafından Google’a verilen toplam para cezası (689.230.403,96 TL – yaklaşık 69 milyon Euro) mehaz hukuk kapsamında ve aynı yönde verilen AB Komisyonunun para cezası (8.21 milyar Euro) ile karşılaştırıldığında çok büyük bir farkın olduğu görülmektedir. Her ne kadar bu fark da Google’ın AB’deki ve Türkiye’deki ciro büyüklüğü önemli bir etken olsa da toplam miktar esas alındığında oransal yönden de Rekabet Kurulunun daha düşük bir oranla Google’a ceza verdiği anlaşılmaktadır.

Rekabet otoriteleri tarafından verilen idari para cezalarının sadece miktar üzerinden bir karşılaştırma yapılarak tartışılması birçok yönden eksik kalacaktır. Zira rekabet otoriterleri karar verirken ciro ve ceza oranı yerine çoğunlukla sadece verilen para cezası miktarını açıklamaktadır. Böyle bir durumda sağlıklı bir karşılaştırmalı analizi de zorlaştırmaktadır. Ayrıca para cezasının verildiği tarih itibariyle döviz kurunun da dikkate alınması elbette gereklidir. Ancak Google’ın AB ülkeleri ve yukarıda bahsi geçen diğer ülkelerdeki pazar payı ve Türkiye’deki pazar payı; buna paralel olarak ortaya çıkacak olan Google’ın cirosu dikkate alındığında verilen para cezaları arasında oran olarak bir farklılık olduğu ve Türk rekabet otoritesi tarafından verilen idari para cezalarının diğer rekabet otoritelerine göre daha düşük bir seviyede kaldığı söylenebilir. Zira ciro bakımından Türkiye ile benzerlik göstereceği tahmin edilebilecek ülkelerin Google’a tek bir soruşturma neticesinde uygulamış olduğu para cezası, Türk rekabet otoritesinin şu ana kadar sonuçlandırdığı bütün soruşturmalar neticesinde Google’a verdiği toplam para cezasından fazla miktarda olduğu anlaşılmaktadır. 

V. Sonuç

Netice itibarıyla Google’ın davranışları dünya çapında rekabet otoriteleri tarafından takip edilmekte ve ciddi müeyyideler uygulanmaktadır. Mehaz olan AB hukukunda verilen kararlar ve Rekabet Kurulu kararları karşılaştırıldığında Kurul, dijital ekonominin kendine has dinamiklerini ve piyasa ağası olan (gatekeeper) teşebbüslerin davranışlarını AB Komisyonunun kararlarına paralel bir şekilde yorumlamakta ve Google’a ilişkin yürüttüğü soruşturmalarda Komisyon içtihatları ile uyumlu kararlar almaktadır. Zira Komisyon tarafından verilmiş olan Google Android, Google Shopping ve Google Adsense kararları dikkate alındığında benzer nitelikli kararlar Rekabet Kurulu tarafından da paralel gerekçe ve sonuca ulaşılarak verilmiştir. Aynı zamanda hem AB Komisyonu hem de Kurul tarafından rekabet ihlâlinin tespiti hâlinde yalnızca idari para cezasına hükmedilmemekte aynı zamanda piyasada rekabetin tesis edilmesi amacıyla bazı davranışsal yükümlülükler de öngörülmektedir.

 


* Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Uzmanı (hpinar@bilkent.edu.tr, ORCID: 0000-0002-3864-3736).

[1] Arama motorlarının tarihçesi ve Google’ın geliştirilmesine ilişkin detaylı bilgi için bkz. (https://www.researchgate.net/publication/265104813_History_Of_Search_Engines; https://www.britannica.com/topic/Google-Inc, erişim 23.09.2021).

[3] Pınar, Hamdi: Dijital Ekonomi Hukuku Kapsamında Yeni İş Modelleri ve Teknolojilerin Ticaret ve Rekabet Hukuku Boyutu, 1. B., Ankara 2021, s. 17.

[4]   EU Commission: Competition policy for the digital era 2019, s. 2 (https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/21dc175c-7b76-11e9-9f05-01aa75ed71a1, erişim 29.09.2021).

[5]   Pınar, Hamdi: Dijital Ekonomi Hukuku Kapsamında Yeni İş Modelleri ve Teknolojilerin Ticaret ve Rekabet Hukuku Boyutu, 1. B., Ankara 2021, s. 11.

[6]  Özellikle Google’ın sahip olduğu geçmiş veri hacimlerinin büyüklüğü pazara girmek isteyen teşebbüsler için büyük bir pazara giriş engeli teşkil etmektedir. Google gibi ulaşılması çok güç veri hacmine sahip bir teşebbüs piyasada çok daha yüksek kalitede hizmet verebilmekte ve herhangi bir rakip için aşılması imkansıza yakın tartışılmaz bir rekabet avantajı sağlamaktadır. Yeni oyuncular pazarda kendilerine bir yer bulmayı başarsalar bile, verinin sağladığı avantaj rekabetçi baskılar doğuracak ve uzun süre piyasada tutunmayı zorlaştıracaktır. Bkz. Geradin, Damien ‘European Commission issues terms of reference for study on “platforms with significant network effects acting as gatekeepers’ (The Platform Law Blog, 2020) (https://theplatformlaw.blog/2020/05/11/european-commission-issues-terms-of-reference-for-study-on-platforms-with-significant-network-effects-acting-as-gatekeepers/, erişim 05.10.2020).

Örneğin Google, özellikle kullanıcıların önceden yaptıkları arama verileri başta olmak üzere, arama motoru algoritmalarını geliştirmek için kullanıcıların verilerini kullanabilirken pazara yeni giren oyuncular Google gibi bir veri birikime sahip olmadıklarından böyle bir avantajları da yoktur. Güzel, Oğuzkan/ Coşkun, Başak İrem: Dijital Sektörlerde Rekabet Hukuku Uygulamaları, Legal Banka ve Finans Hukuku Dergisi 2020, C. 9, S. 35, s. 833-864 (https://guzel.av.tr/tr/competition-policy-in-the-digital-markets-refereed/#_ftn44, erişim 27.09.2021). Nitekim Google, 1998’deki kuruluşundan bu yana satın almaların değeri 19 milyar doları aşmış olan 225 işletme satın almıştır. MicroAcquire, ‘Google Acquisitions’, 2020 (https://acquiredby.co/google-acquisitions/, erişim 05.09.2020).

Diğer taraftan Google’ın piyasadaki teşebbüsleri rekabetçi baskılar neticesinde kendi bünyesine katarak piyasada başka bir oyuncunun gelişmesini ve inovasyonu önleyeceği gerekçeleriyle de rekabet hukukunun ağına takılmaktadır. Bu doğrultuda AB başta olmak üzere sonuçlanmak üzere olan yasal düzenlemeler söz konusudur. Bkz. (https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/digital-services-act-package, erişim 27.09.2021).

[7]  Bkz. Danıştay 10. Dairesi’nin 2001/355 E., 2003/4245 K. sayılı Cine 5 kararı ile Kurul’un 05-80/1106-317 sayılı Karbogaz kararı; Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Davranışlarına İlişkin Kılavuz, s. 1 para. 2 (https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/hakim-durumdaki-tesebbuslerin-dislayici-davranislarina-iliskin-kilavuz1.pdf, erişim 27.09.2021). 

[9] AB Komisyonunun 27 Haziran 2017 tarihli Google Shopping kararı için bkz. (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52018XC0112(01)&from=EN, erişim 27.09.2021).

[15] Rekabet Kurulu tarafından verilen 19.09.2018 tarihli 18-33/555-273 sayılı Google Android Kararı için bkz. (https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=7d9ba7e3-2b8f-4438-87a5-26609eab5443, erişim 27.09.2021).

[16]Rekabet Kurumu tarafından verilen 13.02.2020 tarihli 20-10/119-69 sayılı Google Shopping Kararı için bkz. (https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/geneldosya/google-nihai-karar-pdf, erişim 27.09.2021).

[18] Karara göre idari para cezasının yanında etkin rekabetin tesisi için Google’a yönelik iki yükümlülük daha getirilmiştir:

1) Gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6 (altı) ay içerisinde, rakip yerel arama hizmetleri ve rakip konaklama fiyatı karşılaştırma hizmetlerine genel arama sonuç sayfasında Google’a kendi ilgili hizmetlerinden dezavantajlı olmayacakları şartları sağlamalıdır.

2) Google’ın ilk uyum tedbirinin uygulanmaya başlamasından itibaren beş yıllık süre boyunca ve yılda bir periyodik olarak Kurum’a rapor sunacaktır. Bkz. https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/geneldosya/google-yerel-arama-nihai-karar-pdf, erişim 27.09.2021).

AB Komisyonunun daha önce verdiği Google Android, Google Shopping ve Google Adsense kararlarına paralel olarak ve hemen hemen benzer gerekçelerle aynı yönde karar vermiş olan Rekabet Kurulu ilk kez proaktif bir yaklaşımla 2021 tarihli yeni bir karar vermiştir. Zira bu konuda henüz bir AB Komisyonu kararı bulunmamaktadır. Dijital piyasa ilişkin olarak Alman rekabet otoritesi kendisine öncü bir rol biçerken Türk Rekabet Kurulu da kendine verdiği bu kararlarla dijital piyasaları düzenlemede etkin bir rol biçmektedir. Dolayısıyla dijital piyasaya ilişkin bu tür kararlar dünya çapında takip edilmekte ve otoriteler gerekçeleri oluştururken diğer ülkelerde verilmiş kararları da dikkate almaktadır. Nitekim bu yönde akademik değerlendirmeler yapılmaktadır. Bkz. Güzel, Oğuzkan/ Coşkun, Başak İrem: Dijital Sektörlerde Rekabet Hukuku Uygulamaları, Legal Banka ve Finans Hukuku Dergisi 2020, C. 9, S. 35, s. 833-864 (https://guzel.av.tr/tr/competition-policy-in-the-digital-markets-refereed/#_ftn44, erişim 27.09.2021).

 

Gönderen zaman: Hiç yorum yok:

10 Ocak 2021 Pazar

WhatsApp ve Facebook Türkiye’de ne yapabilir ve Alman Federal Rekabet Kurumunun (Bundeskartellamt) Emsal Niteliğinde Facebook Kararı

Ass. Prof. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.

Bilkent University
Fakulty of Law

Djital piyasa tiranlarından olan #Facebook, #AB ve #Almanya’da (#Bundeskartellamt’ın Facebook kararı) yapamadığını Türkiye’de yapabilecek mi? Eğer #Facebook, #WhatsApp konusunda denildiği gibi bir uygulamaya giderse 8 Şubat 2021 tarihinden itibaren hâkim durumunu kötüye kullanmaktan #TürkRekabetKurulu en üst seviyeden (%10) idari para cezası vermeli ve hatta Kurul 4054 s. Kanun’un 9. maddesine gereğince yapısal tedbirleri bile gündemine almalıdır. Türk rekabet otoritesinin karar almadan önce bu konuda ilk ve tek karar olan Alman rekabet otoritesinin (Bundeskartellamt) kararına kısaca bir bakmak gerekir. Zira konu tamamıyla aynıdır.

Sosyal ağlar hizmeti veren dijital platformlarda faaliyet gösteren küresel çaptaki teşebbüsler, kullanıcılara sundukları bu hizmet karşılığında doğrudan veya dolaylı yoldan elde ettikleri kişisel verilerimizi elde ederek işlemekte ve bunu da değişik şekil ve şartlarda paraya tahvil etmektedir. Bu sistemin nasıl işlediğinden ziyade bu konuya rekabet hukukunun yaklaşımını konusunda ilk tek emsal karar Alman rekabet otoritesinin Facebook kararıdır.

Alman Federal Rekabet Kurumunun (Bundeskartellamt) 06.02.2019 tarihli Facebook kararı dünyada bu konuda ilk karardır. Alman rekabet otoritesinin Facebook’un veri işleme politikasına ilişkin getirdiği sınırlamalar Facebook’u Almanya’daki kullanıcılarına uyguladığı hizmet şartlarını değiştirmek zorunda bırakmıştır. Alman rekabet otoritesinin kararı Facebook bünyesindeki Facebook Inc., Menlo Park, ABD, Facebook İrlanda Ltd., Dublin, İrlanda, and Facebook Almanya GmbH, Hamburg, Almanya şirketlerini kapsamaktadır. Bu kararla rekabet otoritesi, Almanya’da yerleşik olan ve aynı zamanda #Facebook’un sahibi olduğu #WhatsApp, #Oculus, #Masquerade ve #Instagram olmak üzere diğer kurumsal hizmetlerden de faydalanan kullanıcıların verilerinin, Facebook.com kullanıcı hesaplarındaki verilerle, kullanıcıların “gönüllü rızası” olmadan işlenmesini yasaklamaktadır. Facebook bünyesindeki bu platformlar dışında “Like”, “Share” gibi Facebook’a ait arayüzlerin kullanıldığı üçüncü taraf teşkil eden websitelerindeki kullanıcı verileri de yine kullanıcıların gönüllü rızaları olmadan işlenemeyecektir. Bu sınırlama öncesinde Facebook’un kullanıcılara sunduğu hizmet şartlarına göre sadece Facebook’un internet sitesi ve akıllı telefon uygulamaları değil aynı zamanda Facebook’un programlama arayüzlerinin kullanıldığı üçüncü taraf websiteleri ve uygulamalarından da ilgili arayüzler kullanıcı tarafından kullanılmasa bile veri erişimi ve işlenmesi sağlanmaktaydı. Bunların yanında arayüz sembolleri websitesinde yer almasa dahi website yöneticisinin, kullanıcıları analiz etmek amacıyla arka planda “Facebook Analitiği”ni kullandığı hallerde de Facebook kullanıcıya ilişkin tüm verilerie erişmekte ve işlemekteydi. Her ne kadar bu erişimler için kullanıcının rızası gerekmekteyse de kullanıcılar bu şartları kabul etmedikleri takdirde Facebook sosyal ağ hizmetini kullanamamaktaydılar. Alman rekabet otoritesinin kararıyla kullanıcıların farklı kaynaklardan toplanan verilerinin bu şekilde işlenmesi ancak “gönüllü rıza”larının varlığı kaydıyla mümkün olabilecektir. Diğer bir ifadeyle platformu kullanmak isteyen kişiler rıza göstermedikleri takdirde verileri işlenmeyecek ancak aynı zamanda platformu kullanmaları engellenemeyecektir.

Hem kişisel verilerin korunması hem de rekabet hukuku boyutu olan kararda, bir teşebbüsün veri koruma kurallarına aykırı hareket ettiği tespit edilmiş ve bu teşebbüsün de ilgili piyasada sahip olduğu tekel olma yönündeki pazar eğilimine ayrıca dikkat çekilmiştir. Alman rekabet otoritesinin kararına karşı açılan iptal davasında Facebook tarafından talep edilen tedbir kararı dosyayı inceleyen Düsseldorf İstinaf Mahkemesi’nde kabul edilmesine rağmen Alman BGH, (Yargıtay muadili federal temyiz mahkemesi) 23.06.2020 tarihli kararıyla istinaf kararını bozmuş ve ayrıntılı bir gerekçeli kararla rekabet otoritesiyle aynı görüşleri benimsemiştir.

Rekabet hukuku ve Rekabet Kurulu dışında Türkiye’de kişisel verilerin korunmasında KVKK’nın da konuyu incelemesi ve gerekli adımları atması gerekir. Blog yazısının kapsamını çok genişletmemek için bu konuya şimdilik burada değinmeyeceğiz.


Gönderen zaman: Hiç yorum yok:

14 Ekim 2020 Çarşamba

Işıklarla Mesaj Vermek Yerine Konuşarak Çözüm Üretmek

"Işıklar yanıyor...." mesajıyla başlayan tartışma hakkındaki kanaatimiz:

Gece yarısına doğru devletin yargıda en tepesine kadar çıkmış bir hâkimin eski askeri darbe söylemini çağrıştıracak ahmakça bir paylaşımı oldu maalesef... son günlerde somut bir karar sebebiyle yargı camiasında bir tartışma sürmektedir. Ancak yargı organları arasındaki tartışmayı ışığın şehvetinde arayanlar gerçekten bundan utanmalı...

Bu konu hakkında geçmişte yaşadığımız bir hatırayla başlamak olması gerekene çok güzel emsal olur kanaatindeyim. Rekabet Kurumunda, (tahminen 2010 ya da 2011 senesi idi) AB’nin değişik kademelerinde de bulunmuş ünlü bir rekabet hukukçusu olan Alman Profesörün, Türkiye'de rekabet uzmanlarıyla yapılan bir toplantıda İngilizce yerine Almanca konuşmayı tercih etmesi üzerine hocaya -o an orada olmam sebebiyle- tercümanlık yapmıştım. Kısa bir sunum sonrası sonra soru-cevap kısmıyla güncel konuların tartışılmasına geçildi. İlk soru da şuydu: “Üst kurullar arası yetki çatışmasını siz (Almanya’da) nasıl çözüyorsunuz?”

Bu soruyu birebir tercüme etmeme rağmen -çatışma kavramına- Alman Profesör, bir anlam veremedi. Bunun üzerine Türkiye’deki üst kurullar arasındaki yetki çatışmasının kurumlar arasında nasıl bir kavga sebebi olduğunu ayrıntılı izah ettim. Alman hoca gülerek devlet içindeki kurumların böyle bir şekilde çatışması düşünülemez dedi bana. Cevap olarak “Biz ne mi yapıyoruz?” Sadece “Konuşuyoruz/konuşarak” dedi. {Not: Hoca, bunu Kurumlar arası iletişimi kast ederek sorunları konuşarak çözdüklerini ifade etti. Devlet içinde bu tür bir çatışma durumunu kabul edilemez bulmuştu).

Türkiye’de kurumlar arası iletişim kopmuşsa ve geçmişte olduğu gibi hâlâ bugün bile ışıklarla veriliyorsa çok yazık. Zira gizliden gizliye kamuya açık şekilde bir kavga görüntüsü verilmiştir. Gündemdeki somut karar da dahil olmak üzere Anayasa Mahkemesindeki hakimler, yargının diğer kademelerindeki hakimler ile akademisyenler bir araya gelerek tartışmalı konulara çözüm üretmek için artık konuşması bir zarurettir. Zira 2010'daki değişikliği ile bireysel başvuru sonrası Anayasa Mahkemesinin nasıl karar yazacağı ve diğer mahkemelerin buna ilişkin nasıl hareket etmesi gerektiğini emsal ülkeler de (özellikle Almanya) dikkate alınarak akademik bir ortamda bunlar konuşulmalı ve istişare edilmelidir.

Anayasa hukukçusu olmadığımdan somut olay özelinde (Berberoğlu ve daha önceki kararlar da dahil olmak üzere) değil bireysel başvuru sonrası genel durumu ve hatta yargının geçmişten gelen tartışmaları burada değinmek istiyorum. Şunu açıkça söyleyebilirim ki, Türk yargısının her kademesi, karar yazmanın sistematiği ve gerekçelendirme konusunda çok zayıf. Yargıtay'ın kararları ile Danıştay'ın kararları bile farklı sistematik tarzsa yazılıyor. Buna bir de bireysel başvuru sonrası Anayasa Mahkemesi kararlarını ekleyebilirsiniz. Türkiye'de kararlar yazılırken hadisenin (vakıa, tarafların iddia ve talepleri) , hukuki mesele ve hukuki nitelendirmenin sistematik bir yazım stili ve hukuki kalıplarla yapılamadığı gibi, karar gerekçelerinin yeterli olduğunu söylemek de mümkün değildir.

Oysa bireysel başvuru Türkiye ve özellikle Türk yargısı için çok önemli bir fırsattı. Bir konferansta bir Yargıtay üyesinin "Temyizin temyizi olmaz" anlayışına karşılık kendi alanımda bildiğim örneklerle bireysel başvurunun nasıl Anayasa Mahkemesince ele alınacağı ve hukuki çözüm getirileceği ve buna ilişkin sonuçları Alman kararlarıyla da anlattığım konu anlaşılmıştı. Demek ki, klasik ezber ve genel yaklaşımının Türkiye'de en önemli sorun olduğu anlaşılıyordu. O halde yapılması gereken bireysel başvurunun kaynak ülkesi olan ve uygulama açısından çok sayıda kararların olduğu Alman uygulamasının ve ortaya çıkardığı sorunlar ile buna ilişkin çözümlerin ciddi bir şekilde incelenmesi gereklidir. Bunu çok geniş katılımlı ve "mış" gibi yapılan toplantılarla değil, konuyla doğrudan ilgili (hakimler, akademisyenler gibi) daha dar grupla uzunca bir süre incelenerek raporlanması ile başlamak gerekir. Zira Alman sisteminde de bireysel başvurunun uygulanmasında bazı hususlarda farklı bakış açısı olduğunu okumuştum. Ama Almanlar gibi görüşerek ve konuşarak devlet çarkını döndürmek varken, ilgili kurumların ve yargının kamuya açık bir şekilde ışıklar üzerinden mesajlarla bunu tartışması çok yanlış ve çok üzücü olmuştur.

O halde derhal yapılması gereken ilk adım, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararının sistematiği, gerekçesi ve diğer mahkemelerin bu durumda nasıl yapması gerektiği hususlarında ilgili tarafların katılacağı (hakim, akademisyenler gibi) ve birlikte tartışıp tüm tarafların tartışmasız uyacağı şekilde ortak bir sonuca bağlanması yönünde adımlar atılmalıdır.

Bu devlet hepimizin ve Türkiye'nin itibarının uluslararası alanda en üst düzeyde tutulması için herkes üzerine düşeni yapmalıdır. Aksi durum, maalesef Türkiye’ye ve Türklere uluslararası alanda çok zarar vermektedir. Ülkemizde hukuk devleti, insan haklarına saygı ve üst düzey bir demokrasi için herkesin oturup dersine çalışması ve gereğini de yerine getirmesi gerekir. Eskiden dumanlarla haberleşir gibi dijital ortamlarda ışıklarla mesaj verme zamanı değil. Başta da yargı camiası olmak üzere tüm devlet görevlilerinin görevini bihakkın yapmak ve yetki sınırlarına titizce uymak konusunda gayret göstermelidir. Artık bu olayı vesile bilip ışıklarla tartışmak/çatışmak yerine işin doğrusunu yeniden ve eksiksiz olarak örenip, geçmişin bir muhasebesini yaparak gelecekte bir daha bu sorunların olmaması için gereğini yapma zamanı gelmiştir.

Gönderen zaman: Hiç yorum yok:

16 Eylül 2020 Çarşamba

HAKSIZ REKABET VE MARKA HUKUKU AÇISINDAN DİJİTAL EKONOMİNİN YENİ BİR İŞ MODELİ: ŞİKÂYET SİTELERİ

Ass. Prof. Dr. Hamdi PINAR, LL.M.

Bilkent University
Fakulty of Law

A New Business Model of Digital Economy with Regards to Unfair Competition and Trademark Law: Complaint Sites

ÖZET

Dijital ekonomi ile birlikte çok farklı yeni iş modelleri ortaya çıkmıştır. Dijital ekonominin yeni iş modellerinden biri de Türkiye’deki şikâyet siteleridir. Şikâyet sitelerinde şirketler veya bunların ürünleri hakkında ve yine bu kişilerin unvanları veya markaları altında herkes anonim kimlikle yorumlar yazabilmektedir. Bu şikâyetleri yazanların tüketici olduğu genelde kabul edilmekte, herkes kolaylıkla ve ücretsiz olarak üye olabilmekte ve bu sitelerde ilgili markanın altında yazılan şikâyetler herkesin okuyabileceği şekilde yer almaktadır. Şikâyetlere muhatap kişiler ise ancak bu sitelere ücretli üyelik karşılığı cevap verebilme imkânına sahiptir. Dolayısıyla dijital ekonominin yeni bir iş modeli olan şikâyet sitelerinin mevcut işleyiş şekli haksız rekabet ve marka hukuku yönünden tartışmalı bir hâl almıştır. Son zamanlarda şikâyet siteleri hakkında çok sayıda ve birbiriyle çelişen  yargı kararları ortaya çıkmıştır. Şikâyet siteleri tarafından yürütülen bizatihi bu iş modelinin kendisinin, TTK 54. maddesi gereğince dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edip etmediği ve bu sitelerde başkasına ait olan markaların kullanılmasının da marka hakkına tecavüz olup olmadığı bu çalışmada inceleme konusu yapılmıştır.

Anahtar Kelimeler: Dijital Ekonominin Yeni İş Modelleri, Şikâyet Siteleri, Haksız Rekabet, Markanın Meşrû Kullanım İlkesi, Anayasaya Uygun Yorum İlkesi.

ABSTRACT

With the digital economy, many different new business models have arisen. One of the new business models is complaint sites in Turkey. Everyone can anonymously post comments about companies or their products on the complaint sites and also under the names or brands of these people. It is generally accepted that those who write these complaints are consumers, everyone can sign up easily and free of charge, and the complaints written under the brand on these sites are available for everyone to read. However, the respondents only have the opportunity to respond to comments of these sites in exchange for a paid membership. Therefore, complaint sites have become controversial in terms of unfair competition and trademark law. Recently, numerous court decisions have been made that contradict with each other. In this study, it is examined whether complaint sites itself infringes good faith under the Art. 54 of TCC and whether the use of trademarks belonging to others on these sites is also an infringement of the trademark.

Keywords: New Business Models of the Digital Economy, Complaint Sites, Unfair Competition, The Principle of the Fair Use of Trademark, Constitutional Interpretation Principle.

Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi 2020, S. 2, s. 121-161.

Makalenin tam metni için HeinOnline: file:///C:/Users/asus/Downloads/36BankaHukDergisi121%20(1).pdf

Gönderen zaman: Hiç yorum yok:

27 Temmuz 2020 Pazartesi

SOSYAL MEDYANIN DÜZENLEMESİ TARTIŞMASI-ALMAN VE TÜRK MODELİ KARŞILAŞTIRMASI


DİJİTAL EKONOMİNİN YENİ İŞ MODELLERİNİN BİR TÜRÜ OLAN SOSYAL AĞ/PLATFORMALAR HAKKINDAKİ ALMAN KANUNU VE TBMM’YE SUNULAN TEKLİFİN DEĞERLENDİRİLMESİ
(SOSYAL MEDYANIN DÜZENLEMESİ TARTIŞMASI)


Dr. Hamdi PINAR, LL.M.*


I. GİRİŞ

Dijital ekonominin yeni iş modellerine karşı nasıl bir hukuki düzenleme yapılması gerektiği günümüzün en önemli tartışılan sorunlarından biridir. Zira sadece ulus devletlerin egemenlik haklarına yönelik çok yönlü dijital terör yanında dijital suç organizasyonu ve suçlar da büyük artışlar olmuştur[1]. Bunun dışında devletler, dijital ortamda kendi vatandaşının güvenliğini ve haklarını koruma konusunda gerekli adımları atmak için değişik hukuki düzenlemelere yönelmiştir. Bu amaçla dijital ortamda suçla mücadele yanında, kişisel verilerin korunması, yalan haber ve sahte görüntülerle toplumların manipülasyonu, kişilik haklarının ve özel hayatın gizliğinin korunması gibi hususlar hukuki düzenlemelerin konusunu oluşturmaktadır. Bu çalışmada Almanya’da çıkan kanuni düzenleme ve bunun mehaz alındığı anlaşılan Türkiye’deki kanun teklifi hakkında ana hatları karşılaştırma ve kısaca bir değerlendirme yapılarak düzeltilmesi gereken hususlara ilişkin eleştiri ve önerilerimizi açıklayacağız.

II. DİJİTAL ALANDA İÇERİĞE YÖNELİK MÜDAHALELER

Dünya ve özellikle Avrupa Birliğinde genel bir bakış[2]:
Ø  2017'nin son çeyreğinde Facebook'da kaldırılan ekstrem içerik (engelleme veya çıkarma) iki kat artarak 2018'in ilk çeyreğinde (Ocak, Şubat ve Mart) dünya çapında 1,9 milyon olmuş;
Ø  Youtube'da ise 2017'nin son çeyreğinde (Ekim, Kasım ve Aralık) 8,2 milyon video kaldırılmış.
Ø  Kaldırılan içeriklerin bu kadar yüksek olması özellikle AB tarafından yapılan baskılara bağlanmaktadır.
Almanya, mevcut düzenlemelerin yetersizliği sebebiyle 01.09.2017 tarihli kanuni düzenlemeyi (NetzDG) yapan ilk AB ülkesi olmuştur[3]. Birçok ülke için de mehaz teşkil eden bu kanunî düzenlemenin öncesi ve sonrasında sosyal ağlardaki duruma kısaca bir bakmak Türkiye için de yol gösterici olacaktır.
2017’de Almanya’daki fiili durum hakkında kısaca şu tespitleri yapabiliriz:
Ø  Resmi bir veri olmadığından gazetelerde yer alan araştırma ve tespitler şöyledir (Kaynak: NZZ, 2.1.2018)[4]:
§  Örneğin Facebook’ta fake news olarak adlandırılan yalan, iftira, hakaret, bireyleri veya toplumu kışkırtmaya yönelik olarak yazılanları temizlemek için dünya çapında 7500 (yedibinbeşyüz) kişi istihdam ediliyor.
§  Bu kişilerin 1200 (binikiyüz) tanesi sadece Almanya’da çalışıyor. Bu dönemde hiçbir kanuni düzenleme olmadığı halde Türkiye’deki gibi bir mahkeme kararına ihtiyaç olmaksızın Facebook, Almanya’da içerik çıkarmak veya engellenmektedir.
§  Almanya’da 2017 yaz döneminde ortalama aylık 15.000 (onbeşbin) içerik (engelleme veya çıkarma) Facebook tarafından silinmiştir.

Yukarıdaki veriler bile dijital ortamda özdenetimin özellikle Avrupa Birliği ve özellikle Almanya gibi ülkelerin baskısıyla gerçekleşmektedir. Buna rağmen ABD kökenli sosyal platform işleten ve merkezleri AB sınırları içinde olan şirketlerdeki sınırsız ve sorumsuzluğun önüne geçilmesi amacıyla hukuki bir zemin ihtiyacını ortaya çıkarmıştır. Nitekim istatistiki sonuçlar yasal düzenlemelerin gerekliliğini ortaya çıkarmıştır.
Alman Sosyal Ağ (Platform) Kanunu Gerekçesine göre, Almanya’da 2017 yılında suç niteliğinde olan içeriklerden YouTube %90 ve Facebook %39 oranında başarılı olurken; Twitter sadece %1 oranında bu tür içerik çıkarmıştır[5]. Kanunun uygulanmasıyla raporlamanın yapıldığı 2018-2019 dönemleri dikkate alındığında özellikle Twitter’daki denetim yasal düzenlemenin başarıya ulaşıp ulaşmadığını gösterecektir.

EMSAL NİTELİĞİNDE OLMASI AÇISINDAN TWİTTER’IN 2018-2019 RESMİ RAPORLARI:
1    1) Şikâyetleri takip etmek için istihdam edilen yetkili kişiler:
Alman NetzDG çıktıktan sonra 2018 yılı başında Twitter doğrudan Almanya’da başvurulara cevap vermek amacıyla ilk önce 50’den daha fazla kişiyi istihdam etmeye başlamıştır. Bu rakam 2019 yılında ise 70’den fazladır. Hakkında şikâyet edilen paylaşımların hepsinin Almanca olmaması sebebiyle ayrıca yetkili kişiler arasında Almanca yanında İngilizce, Fransızca, Yunanca, İtalyanca, İspanyolca, Lehçe, Portekizce, Hırvatça ve Türkçe bilmektedirler.
2    2) İstatistiki Veriler
Almanya’da 6 aylık dönemler halinde şimdiye kadar Twitter tarafından 4 adet Rapor yayımlanmıştır. Bu Raporlar’daki istatistiki veriler şöyledir:

Twitter’ın 2018 İlk 6 Aylık Raporu (1 Ocak-30 Haziran):

Başvuru Şekli
Başvuru Sayısı
Tedbir Uygulanan Başvurular (Engelleme/Çıkarma)
Kullanıcı Başvuruları
244.004
27.112
Şikâyet Mercii Başvuruları (Özdenetim)
20.754
1533
Toplam
264.758
28.645
Yukarıdaki toplam başvuru içinde en yüksek (10bin üzeri) miktar:
§  77.499 başvuru halkı kışkırtma;
§  69.414 başvuru hakaret;
§  14.911 başvuru karalama;
§  11.569 başvuru alenî bir şekilde suça teşvik;
§  10.031 başvuru ise dini topluluklar gibi gruplar aleyhine küfür
olarak kayıtlara girmiştir.

Twitter’ın 2018 İkinci 6 Aylık Raporu (1 Temmuz-31 Aralık):

Başvuru Şekli
Başvuru Sayısı
Tedbir Uygulanan Başvurular (Engelleme/Çıkarma)
Kullanıcı Başvuruları
236.322
22.004
Şikâyet Mercii Başvuruları (Özdenetim)
20.140
1.161
Toplam
256.462
23.165

Yukarıdaki toplam başvuru içinde en yüksek (10bin üzeri) miktar:
§  74.279 başvuru hakaret;
§  65.707 başvuru halkı kışkırtma;
§  16.092 başvuru karalama;
§  12.531 başvuru alenî bir şekilde suça teşvik;
§  10.785 başvuru iftira;
§  10.304 başvuru ise tehdit
olarak kayıtlara girmiştir.

Twitter’ın 2019 İlk 6 Aylık Raporu (1 Ocak-30 Haziran):

Başvuru Şekli
Başvuru Sayısı
Tedbir Uygulanan Başvurular (Engelleme/Çıkarma)
Kullanıcı Başvuruları
477.088
44.752
Şikâyet Mercii Başvuruları (Özdenetim)
26.376
1.950
Toplam
503.464
46.702

Yukarıdaki toplam başvuru içinde en yüksek (10bin üzeri) miktar:
§  153.779 başvuru halkı kışkırtma;
§  134.232 başvuru hakaret;
§  39.698 başvuru karalama;
§  19.107 başvuru alenî bir şekilde suça teşvik;
§  22.152 başvuru iftira;
§  20.849 başvuru dini topluluklar gibi gruplar aleyhine küfür;
§  16.779 (9.197+7.582) başvuru anayasa aykırı işaret kullanmak veya propaganda araçlarını paylaşmak;
§  16.529 başvuru tehdit
olarak kayıtlara girmiştir.

Twitter’ın 2019 İkinci 6 Aylık Raporu (1 Temmuz-31 Aralık):

Başvuru Şekli
Başvuru Sayısı
Tedbir Uygulanan Başvurular (Engelleme/Çıkarma)
Kullanıcı Başvuruları
798.161
134.007
Şikâyet Mercii Başvuruları (Özdenetim)
45.366
3.164
Toplam
843.527
137.171

Yukarıdaki toplam başvuru içinde en yüksek (10bin üzeri) miktar:
§  262.343 başvuru halkı kışkırtma;
§  163.495 başvuru hakaret;
§  132.754 başvuru alenî bir şekilde suça teşvik;
§  42.180 başvuru karalama;
§  36.698 başvuru iftira;
§  32.399 başvuru suçu ödüllendirme veya tasdik;
§  29.547 başvuru tehdit
§  21.064 (12.009+9.055) başvuru anayasa aykırı işaret kullanmak veya propaganda araçlarını paylaşmak;
§  20.849 başvuru dini topluluklar gibi gruplar aleyhine küfür;
olarak kayıtlara girmiştir.

III. SOSYAL AĞ (Türkiye’de Sosyal Medya) OLARAK ADLANDIRILAN TEŞEBBÜSLER

Alman BGH (Yargıtay Muadili) 23 Haziran 2020 tarihli kararı:
Bu teşebbüslerin piyasaya yönelik iki yüzü var:
1)    Platform Özelliği: Bireysel kullanıcılara sunulan, bu kişilerin kendi sosyal ilişkilerinde yararlandığı bir ağ.
2)    Ticari Teşebbüs Özelliği: Dijital reklam yoluyla gelir elde etmek. Bu da ücretsiz kullanan kişilerin verileri analiz edilerek dijital reklam yönlendirmeleri sağlamak. Örneğin resmî verilere göre Facebook’un cirosu 2004’te sadece 400.000 Dolar iken 2018 yılı cirosu ise 55 milyar Doları aşmış olup, bunun da %99’u reklam geliridir. 2019 yılı cirosu ise yaklaşık 70 milyar USD’dir (69,655milyar).
v SOSYAL AĞ/PLATFORMLAR NE İSTİYOR:
Ø  Sınırsız ve sorumsuz bir şekilde platformları kullandırmak ve böylece verilerimizi alarak bunların pazarlandığı (pazarlama objesi olduğumuz) ve nihayetinde dijital reklamla gelir elde edildiği bir dünya.
Ø  Bu işin de iki yönü var:
§  1) Ticarî yönü (Gelir);
§  2) İstihbarat yönü (bilgi toplama, toplumsal olayları / seçimleri vs. yönlendirme)
Ø  Devletler ne yapıyor?
§  Yasal düzenlemeler
§  Kurumlar/Kurullar: 1) Rekabet (Kartel) otoriteleri; 2) BTK gibi, 3) Reklam Kurulları/Denetimi gibi
§  Öz denetimin güçlendirilmesi

IV. TEKLİFİN ALMAN SİSTEMİ İLE KARŞILAŞTIRMASI

ALMAN SİSTEMİ
v  TEMEL ESASLARI
Ø  Sosyal Ağ işleten platformlara hukuki ve mali sorumluluk getirilmiştir. Esasen tüm iş yükü ve sorumluluk platform işletenlerin üzerinedir.
§   Tahminen 10 platform bu kapsamdadır.
§   Yükümlülüklerini yerine getirmek için maliyet yükü -tahminen- 10 platform için yıllık 28 milyon Euro’dur.
§   Alt yapı kurma, sürekli eğitim ve alan bilgisi sahibi uzmanların istihdam edildiği bir sistem oluşturulmuştur.
Ø  Şeffaf bir sistem getirilmiştir.
§   Vatandaşın haklarının nasıl korunacağı, nasıl korunduğu dahil olmak üzere platformlar şeffaf olmak zorundadır.
Ø  Devletin yoğun bir şekilde denetimi ve gözetimi vardır.
§   Devlet, denetim ve gözetim yetkisini kullanıyor. İhlâl durumunda ise 5 milyon Euro’ya kadar para cezası verebiliyor ve tekrarında ise cezanın 10 kata kadar (50milyon Euro) arttırılması mümkündür. Böylece platform işleten şirketlerin şikâyetler konusundaki hassasiyeti en üst düzeyde tutulması ve denetimlerinin de en titiz şekilde yapılması sağlanıyor.
Ø  Yasaklanan hususlara ilişkin etkili bir mücadele benimsenmiştir.
§   Yasaklar özellikle Alman Ceza Kanuna atıf yapılarak katalog suçlar sayılmıştır.
§   Açık ihlâl halinde mümkünse “derhal” düzeltme ama her halükârda 24 saat içinde tedbirler (engelleme/çıkarma) alınmak zorunluluğu vardır.
§   Cezai müeyyideler caydırıcı niteliktedir.
v  SİSTEMİN ÇALIŞMA USULÜ
Ø  Sisteme, internet üzerinden kolayca ulaşılabilir olma, internet üzerinden şikâyet kolaylığı ve haklı bir durumda içerik çıkarma, erişim engellemede garantisi verilmiştir.
§   Hızlı bir çözüm: Kural olarak açık ihlâl halinde derhal ve en geç 24 saat içinde çözümdür. İstisnai durumlar ayrıca düzenlenmiştir.
§   Kamu denetimi (§3/5) ve aylık olarak şirketlerin kendi iç denetimi (§3/4) ayrı ayrı düzenlenmiştir.
·         Kamu Denetimi ve Gözetimi
1)      Adalet Bakanlığı bünyesinde özel bir birim kuruluyor. Yaklaşık 40 mevki ihdas ediliyor. Burada çalışacak kişilerin devlete yıllık toplam maliyeti (tahminen): yaklaşık 4milyon Euro.
2)      Ayrıntılı bir Raporlama sistemi benimsenmiş. Ayrıca bu Raporlar anonimleştirilerek platform işleticisi şirketin kendi internet sayfasında yayımlama yükümlülüğü getirilmiştir.
3)      Şirket nezdinde GÖZETİM: Adalet Bakanlığı bünyesindeki özel bir birimin, sosyal ağların etkili ve şeffaf bir süreç içinde kullanıcıların taleplerini karşılayıp karşılamadığı konusunda devamlı gözetim görevi bulunuyor.
·         Müeyyideler:
1)      İdari para cezaları öngörülmüştür.
2)      Tebligatları kabule tam yetkili bir temsilci atanması zorunludur. Burada unutulmaması gereken husus, AB içinde şirketler açısından hizmetin serbest dolaşımı ve yerleşim serbestisi olmasıdır. Bu serbestiler sebebiyle AB sınırları içinde şirketler hiçbir sınırlamaya tabi olmadan hizmetin serbest dolaşımından yararlanır. Bundan dolayı AB sınırları içinde olmakla birlikte Almanya’da merkezi olmayan bu şirketler için Alman Sosyal Ağ Kanunu (NetzDG) açık bir şekilde yetkili bir temsilci zorunluluğu getirmiştir.
3)      Alman Sosyal Ağ Kanunu (NetzDG), yetkili temsilci dışından ikinci bir kişinin de irtibat elemanı olarak atanmasını zorunlu kılmıştır. Böylece kolluk veya adli makamlarca talep halinde istenilen bilgileri vermeye yetkili olan bir irtibat elemanı açıkça yetkilendirilmesi zorunluluktur.
v  İŞLEYEN BİR SİSTEMİN ORGANİZASYONU VE MALİ SORUMLULUĞU
Ø  Şikâyetlere ilişkin işleyen bir sistemi sağlayacak tüm alt yapının kurulması platform işleten şirketlerin sorumluluğundadır.
Ø  Platform işleten şirketler, düzenli olarak 6 ayda bir olmak üzere takip eden bir aylık süre içinde ayrıntılı raporlama yükümlülükleri bulunmaktadır.
Ø  Anonimleştirilmiş raporların şeffaf bir şekilde kendi internet sayfasında yayımlaması gereklidir.
Ø  Alanında bilgi sahibi uzman olan ve yeterli sayıda istihdamın oluşturulması da şirketlerin sorumluluğundadır. Yukarıdaki Twitter Raporlarında da görüldüğü üzere 2019 yılında 70 kişinin üzerinde sadece şikâyetlere bakan ve işin alan bilgi sahibi elemanlardan/uzmanlardan oluşan bir çalışma grubu faaliyet yürütmektedir. Daha büyük bir yaygınlığı olan Facebook ise güvenlik hizmetleri için toplam 35.000 kişi istihdam ediyor ve bunun 15.000 kişisi sadece içerik denetlemekle görevli. Bunun dışında içerik denetiminde platform işleten şirketler yapay zekadan da istifade etmektedirler.
Ø  Görevlendirilen kişileri başlangıç ve devamında 6 ayda bir olmak üzere düzenli eğitim almaları ve kendilerini bilgi ve hukuki yönden güncelleyebilmeleri de sosyal ağ/platform işleten şirketlerin sorumluluğundadır.
Ø  Alman kanunun gerekçesinde, ortalama bir hesaplamaya göre, bu işlerin mali külfeti toplam 10 şirket için 28 milyon Euro civarındadır.

V. YENİ TEKLİF HAKKINDA KISACA DEĞERLENDİRME

Alman modeli esas alındığı anlaşılmaktadır. Her iki sistem karşılaştırıldığında platform işleten şirketlerin Alman kanuni düzenlemesi karşısında daha gevşek bir teklif ile karşı karşıya kaldıkları, alt yapının kurulması, sistemin işlemesi ve şikâyet denetimi açısından daha disiplinli olan Alman sistemine nazaran yeni teklifin daha yüzeysel olacağı kanaatindeyiz.
Mevcut teklifin ana hatları ile 5 açıdan eleştirilebilir ve düzeltilmesi de gerektiği kanaatindeyiz.
v  1. ELEŞTİRİ
Ø  Alman Sosyal Ağ (Platform) Kanunu’ndaki tanım ve istisnalar TBMM’ye sunulan kanun teklifinde tam olarak yansıtılamamıştır. Bunların başında platform işletenlerin gelir elde etme amacının olmasıdır. İkinci ise istisna tutulan gazetecilik-editoryal faaliyeti yürüten platformlardır. Zira bunların sorumlulukları vardır. Basın özgürlüğünün korunması açısından da istisna olmasının önemli bir husus olduğu kanaatindeyiz. Aynı şekilde bireysel iletişim amacıyla kullanılan veya spesifik içeriğin yayılmasını sağlayan platformlar da istisna kapsamındadır.
Ø  5651 sayılı Kanun’a da uygun bir şekilde “(s) Sosyal ağ sağlayıcı:…” tanımının yeniden gözden geçirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
v  2. ELEŞTİRİ
Ø  Almanya niye sadece tebligat için yetkili temsilci ve ayrıca irtibat elemanı arıyor?
§   Yukarıda açıklandığı üzere bunun sebebi AB hukukundaki hizmetin serbest dolaşımı ve yerleşim serbestisidir. TBMM’ye sunulan Gerekçe’ye ve teklif metnine bakıldığında bu noktanın atlanıldığı kanaatindeyim. Almanya için ticaret ve vergi hukukundan kaynaklanan hiçbir sorun yok. Buna rağmen dijital vergi için AB bünyesinde her ülkede ayrıca bir vergi alınması çalışmaları yürütülüyor.
Ø  Türk hukuku açısından nasıl bir temsil?
§   Türkiye, Gümrük Birliğine dahil olup, ancak AB üyesi değildir.
§   Almanya ile Türkiye’nin farkı dikkate alındığında platform işleten şirketlerin öncelikle yürürlükteki 6102 s. Türk Ticaret Kanunu gereğince de sorumlu oldukları temsilciyi atamaları öncelik olmalıdır. Dolayısıyla TTK m. 40 dikkate alınarak ilgili hüküm yeniden düzenlenmelidir.
TTK m. 40/(1)’e göre her tacir, ticari işletmenin açıldığı günden itibaren on beş gün içinde, ticari işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını, işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirir. Aynı maddenin 4. fıkra hükmüne göre de merkezleri Türkiye dışında bulunan ticari işletmelerin/şirketlerin Türkiye’deki şubeleri, kendi ülkelerinin kanunlarının ticaret unvanına ilişkin hükümleri saklı kalmak şartıyla, yerli ticari işletmeler gibi tescil olunur. Bu şubeler için yerleşim yeri Türkiye’de bulunan tam yetkili bir ticari temsilci atanır. Ticari işletmenin birden çok şubesi varsa, ilk şubenin tescilinden sonra açılacak şubeler yerli ticari işletmelerin şubeleri gibi tescil olunur. Bu hükümle yabancı şirketlerin Türkiye’de hangi yasal sınırlar içinde ve hangi yolla ticari faaliyetlerini yürütecekleri açıkça ortaya konulmaktadır.
§   Yeni teklifimiz: MADDE 6’daki aşağıdaki şekilde metin içinde düzeltme yapılması gerektiği kanaatindeyiz:
“...bu Kanun kapsamındaki diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesini temin için ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 40 ıncı maddenin 4 üncü fıkrasındaki düzenlemeye de uygun olarak yetkili en az bir kişiyi Türkiye’de temsilci olarak belirler ve Türk Ticaret Kanununa uygun olarak tescil ve ilân yapıldıktan sonra ayrıca bu kişinin….”
v  3. ELEŞTİRİ
Ø  Alman sistemine nazaran Türk sisteminde, sistemin alt yapısı ve işleyişine yönelik açık hükümler bulunmamaktadır.
§   Muhtemelen tüm bunlar, diğer bir ifade ile raporlama şekli, sistemin işleyişi, alan bilgisi sahibi uzman ekiplerin kurulması gibi hususlar yönetmelikle düzenlenecek. Teklif m. 6/10 hükmüne göre bunun mümkün olduğu kanaatindeyiz. Ancak hazırlanacak yönetmelik veya tebliğinin dikkatlice hazırlanması gereklidir.
v  4. ELEŞTİRİ
Ø  Sistemin devletin kurumları tarafından denetimi ve gözetimi yönünden Alman sistemine nazaran Türk sistemi daha zayıftır.
§   Almanya’da Adalet Bakanlığı bünyesinde 40 mevki ihdas edilerek özel bir birim (Daire) kurulmuş; dolayısıyla bireylerin başvurusu üzerine sosyal ağ/platform tarafından verilen kararlar etkili bir şekilde denetlenmekte; ayrıca yetki verilen başka birimde etkili ve devamlı bir şekilde gözetim görevini ifa etmekte.
§   Türk hukukunda ise yetki doğrudan BTK Başkanına verilmiştir. Bunun dışında hiçbir yeni kadro ihdas edilmemiştir. Dolayısıyla BTK’nın alan bilgisi (ceza hukuk, medeni hukuk: kişilik hakları, özel hayat ve en önemlisi de anayasa hukuku ve insan hakları) sahibi yeterli uzman sorunu yaşamaması için gerekli hazırlıklara bir an önce başlaması gereklidir.
v  5. ELEŞTİRİ
Ø  Sosyal ağ/platformlar karışında bireysel kullanıcılar açısından Almanlar ile Türklerin durumunu şöyle karşı?
§   Alman başvurduğunda şeffaf, ulaşılabilir, etkili, hızlı (derhal) ve en geç 24 saat içinde sonuca ulaşacağından emindir. Devlet bu konuyu devamlı surette platform işleten şirket nezdinde takip etmektedir.
§   Türk başvurduğunda ise alt yapı yetersiz olacağından dolayı şeffaflık ne ölçüde sağlanacağı, platform işleten şirketlere ulaşımın kolaylıkla olup olamayacağı, sistemin etkili olup olmayacağı, en hızlı bir sonuç için ancak 48 saat içinde olabileceği, şablonlarla red alınması halinde denetimin etkili olup olmayacağı belirsizdir. Bunun yanında şikâyetlerin reddi halinde BTK’nın bunları ne kadar süre içinde yeniden inceleyebileceği ve denetleyerek kararı bireysel başvurucuya göndereceği aynı şekilde belirsizdir. Normal standart süreçte bireysel kullanıcıların, etkili bir sistem olmadığı durumda BTK kararına karşı idari yargıya müracaatı gerekecektir. İdari yargının da ortalama bir yıl sürmektedir. Dolayısıyla platform işleten şirketler düzgün çalışmadığı ve BTK tarafından da etkili ve hızlı bir denetim sağlanamadığı durumda bireysel şikâyetçilerin sonuç alması zor olacaktır.



*       Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi (hpinar@bilkent.edu.tr, ORCID: 0000-0002-3864-3736).
[1]       (NTV): 29 Haziran 2020 tarihli önemli bir haber duyurulmuştur: Almanya’da dijital ağ / platform üzerinden çocuk pornosunu piyasaya süren veya bunların sahibi olan tahminen 30 bin şüpheli hakkında soruşturma yürütülmektedir.
[2]       24.4.2018 tarihli Der Spiegel dergisi haberi için bkz. (https://www.spiegel.de/netzwelt/web/facebook-loescht-hunderttausende-extremistische-beitraege-a-1204411.html, erişim: 26.7.2020).
[3]       01.09.2017 tarihli “Sosyal Ağlardaki Müeyyidelerin Daha İyi Uygulanmasına Yönelik Kanun” olarak çıkarılan ve kısaca “Sosyal Ağ Kanunu”, “Sosyal Platforma Kanunu”, “Facebook-Kanunu” gibi adlandırılan ve resmi kısaltması olan NetzDG, 01.10.2017 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ancak platform işleten şirketlerin gerekli alt yapı hazırlıkları yapmaları için 3 ay süre tanınması için hukuka aykırılığın çıkarılmasına ilişkin olan §3 hükmü 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Aynı şekilde raporlamanın da 2018’in ilk 6 aylık sürecin sonunda başlanacağı da geçici maddede ayrıca düzenlenmiştir. Bu Kanun hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. KENT, Bülent: Alman Hukukunda Sosyal Ağların Düzenlenmesi ve Alman Sosyal Ağ Kanunu, Bilişim Hukuku Dergisi (2020/1), s. 8 vd.
[4]       Bkz. PINAR, Hamdi: Sosyal Medyanın Denetimi ve Alman Sosyal Ağlarda Hak Talepleri ve Müeyyideler Kanunu 2018, (http://hamdipinar.blogspot.com/2018/04/, erişim: 26.7.2020).
[5]       Sosyal Ağ (Platform) Kanunu (NetzDG) Gerekçesi, s. 2. Tam metin için bkz. (http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/18/123/1812356.pdf, erişim: 26.7.2020).

Gönderen zaman: Hiç yorum yok:
Kaydol: Kayıtlar (Atom)